행정직 공무원의 필수과목 행정법 총론 중요 부분 핵심 요점 요약 정리

 

 

행정법

 

◎ 공·사법 구별론(B,9p)

1. 학설 : 이익설, 주체설, 종속설, 신주체설(이·주·신·종)

2. 판례 : 사경제주체로서 상대방과 대등한 지위에서 / 사법관계

공권력행사의 주체로서 우월적 지위에서 / 공법관계

성질설(권력설)의 입장을 취하고 있음

※ 도시환경정비사업조합의 법률관계와 공사도급계약의 법적성질(2009마 1026)

도시환경정비조합은 행정주체로서의 지위를 가지고 행정처분을 할 수 있는 권한을 부여받음/

행정청의 조합설립은 행정주체로서의 지위를 부여하는 설권적 처분의 성질을 지님/

조합설립 인가처분이 있은 후 조합설립결의 하자를 이유로 조합설립의 무효를 주장하는 것은

조합설립 인가처분취소 또는 무효확인을 구하는 항고소송의 방법에 의하여야 할 것

 

◎ 신뢰보호의 원칙(B,18p)

1. 성립요건(선·보·처·인·반)

(1) 행정청의 선행조치(공적 견해표명)

(2) 보호가치있는 사인의 신뢰 있을 것

(3) 상대방의 처리가 있을 것

(4) 인과관계

(5) 선행조치에 반하는 후행조치가 있을 것

2. 적용한계

(1) 법률적합성 원칙 vs 비교형량설

3. 판 례

이익형량설의 입장 / 소극적 요건으로써 / 공익 또는 제 3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것을 요구

 

◎ 자기구속의 원칙(A, 25p)

1. 의 의

① 동종의 사안 / ② 제3자에게 행한 결정 / ③ 스스로 구속

2. 적용요건(재·동·선)

① 재량 및 판단여지의 영역일 것 ② 동종의 사안일 것

③ 선례가 존재할 것

1) 학설 : 행정관행설 / 행정선례설(1회로 足) / 예기관행설(행정규칙만)

2) 판례

행정규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 자기구속을

받게된다. 반복된 행정관행이 필요하다는 입장

3. 적용한계

① 중대한 사정변경이 존재하지 아니할 것 ② 불법의 선례가 아닐 것

4. 위반효과

특별한 사정이 없는한 재량권의 일탈·남용이 쟁송상 추정됨

 

◎ 비레의 원칙(B,28p)

1. 의 의 목적실현과 수단사이에 합리적인 비례관계

2. 내 용 : ① 적합성의 원칙 ② 필요성의 원칙 ③ 상당성의 원칙 (적·필·상)

3. 판 례 : 어떤 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적달성에 유효적절하고 /

가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며 / 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는

공익을 능가하여서는 아니된다는 헌법상 원칙

◎ 부당결불금지의 원칙(A,29p)

1. 의 의 행정기관이 행정작용을 함에 / 실질적 관련성이 없는

/ 상대방의 반대급부와 연관시켜서는 안된다는 원칙

2. 적용요건

(1) 일반적 요건(공·반·실)

① 행정청의 공권력 행사가 있을 것 ② 행정청의 권한행사가 상대방의 반대급부가 결부될 것

③ 양자의 실질적 관련성이 없을 것

(2) 실질적 관련성의 판단기준

① 원인적 관련성(상당인과관계) ② 목적적 관련성(관련법규, 행정업무의 목적에 기여)

★ 3. 위반의 효과

1. 헌법상 원칙설

① 부당결부 허용하는 명문의 규정이 있는 경우 법규 = 위헌무효 / 행정조치 = 위법·취소

② 부당결부 허용하는 명문의 규정이 없는 경우 행정조치 = 위법·취소

2. 법률상 원칙설

① 부당결부 허용하는 명문의 규정이 있는 경우 위법X

② 부당결부 허용하는 명문의 규정이 없는 경우 행정조치 = 위법·취소

4. 적용범위 : 공법상 계약의 위법판단의 기준/ 부관의 위법판단의 기준 / 관허사업의 제한

 

◎ 소급효금지의 원칙(33p)

※ 변리사 1차 시험의 상대평가제를 규정한 개정 시행령 제 4조 제 1항을 2002년의 제 1차 시험에 시행하는 것은 헌법상 신뢰보호의 원칙에 비추어 허용될 수 없으므로 개정 시행령 부칙 중 제 4조 제 1항을 즉시 2002년의 변리사 제1차 시험에 대하여 시행하도록 그 시행시기를 정한 부분은 헌법에 위반하여 무효이다.

 

◎ 행정재량론(B,37p)

1. 의 의 행정법규의 구성요건에서 정한 전제요건을 충족할 때, 법규의 해석상 행정청에게 ① 행위의 여부나 그 내용의 선택가능성을 부여하고 있는 경우 행정청이 그 중 하나를 선택할 수 있는 자유가 인정되는 경우

2. 구별기준

(1) 학 설 요건재량설 / 효과재량설 / 종합설

(2) 판 례 ① 근거법규의 체제 및 문언형식 ② 행정분야의 목적과 특성 ③ 당해 행위의 성질과 유형

(3) 검 토 종합설 / 법문에 나타난 입법자의 의사를 탐구하여 결정하는 종합설의 입장이 타당

3. 재량의 한계(행정소송법 제 27조)

(1) 의 의 재량권의 행사가 주어진 목적과 한계를 벗어난 경우

(2) 법적근거 : 행정소송법 제 27조 / 일탈과 남용만

(3) 재량하자의 유형

① 일탈 ② 남용

(4) 재량하자의 효과 : 위법

◎ 행정개입청구권(A,46p)

1. 의 의 개인이 자신의 이익추구를 위하여 행정주체에게 일정한 행정권의 발동을 요구할 수 있는 실체적 공권

2. 법적성질 ① 실체적 공권 ② 예방적 권리이자 사후적 권리

3. 인정여부

가. 학 설

(1) 부정설 : 행정권 발동으로 인한 사인의 이익은 반사적 이익에 불과

(2) 긍정설 : 국가의 기본권 보호의무

나. 판 례

행정개입청구권에 대하여 부정적인 입장을 취한 판례도 있으나 최근 대법원은 새만금간척종합개발사업에 관한 판결에서 행정개입 청구권의 존재를 전제로 하여 사업시행인가처분취소신청 거부처분 취소소송을 기각 한 바 있다.

다. 검 토 국가의 국민의 기본권 보장의무

4. 성립요건

(1) 사익보호성의 존재

(2) 강행법규에 의한 행정개입의무의 존재

① 행정권발동에 대한 명문의 규정이 없는 경우 : 인정 X / 행정조직법상 규정은 근거 X

② 행정권발동에 대한 명문의 규정이 있는 경우

1) 기속행위의 경우 : 성문법규에 의해 인정 O / 2) 재량행위의 경우 원칙 X / 재량 O 수축시 O

5. 소송상 관철수단

(1) 행정심판의 제기 : 거부처부취소심판 / 의무이행심판

(2) 행정소송의 제기 : 의무이행소송의 제기가능성 X / 거부처분취소소송 O / 부작위위법확인소송 O

(3) 국가배상청구 : 인정 O

 

◎ 취소소소의 원고적격(B,48p)

I. 원고적격 일반론

1. 원고적격의 의의와 취지

취소소송을 제기할 수 있는 법률상 자격 및 권한 / 행정소송법 제 12조 전문 “법률상 이익”

2. 원고적격의 인정범위

(1) 학 설

1) 권리회복설 권리를 침해당한 자

2) 법률상 보호이익구제설 처분의 근거법규 및 관련법규의 목적록적 해석에 따라 보호되는 개별, 직접, 구체적인 이익을 갖는자

3) 보호가치 있는 이익구제설 2) + 실질적으로 보호할 가치가 있는 이익

4) 적법성보장설 가장 적합한 이해관계를 가진자

(2) 판 례

당해법규의 근거법규 및 일련의 단계적 근거법규에 의하여 명시적으로 보호받는 이익 및 관련법규의 합리적 해석상 보호되는 구체적 이익

(3) 검 토

취소소송의 주관소송설과 의회민주주의 원칙상 “법률상 이익구제설” 이 타당

II. 개별유형

1. 인인소송(A)

가. 처분의 근거법령이 공익만을 보호하고 있는 경우

(1) 의 의 특정주민에 대한 수익적 처분이 이웃하는 주민에게 불이익하게 되는 경우 그 인근주민이 다투는 소송

(2) 기본권에 근거한 원고적격

1) 문제점 헌법상 기본권에 근거하여 인근주민의 원고적격이 인정되는가

2) 학 설 ① 긍정설(개인의 기본권을 중대하게 침해한다면 헌법 제 12조에 근거)

② 부정설(법률의 적용우위)

3) 판 례 새만금사건, 헌법상 환경권에 근거하여 무효확인을 구할 원고적격이 없다고 함

4) 검 토 헌법의 보충성원칙을 준수하면서도 국민의 기본권보장에 충실한 긍정설이 타당

나. 처분의 근거법령이 공익 뿐 아니라 사익도 보호하고 있는 경우

★ ※ 관련 절차법규로의 확대(환경영향평가법, 공장입지기준고시)

새만금 사건, ① 환경영향대상평가대상지역 안의 주민은 환경상 이익침해가 사실상 추정

별도의 입증 없이도 법률상 이익이 긍정

② 대상지역 밖의 주민들은 수인한도를 넘는 환경침해 또는 입증하여야 법률상 이익을 긍정

최근판례1, ① 영향권 내의 주민 + 농작물을 경작하는 등 현실적으로 환경상 이익을 누리는 자도 포함

② 건물·토지를 소유하거나 환경상 이익을 일시적으로 향유하는 데 그치는 사람(무, 더덕) 불포함

최근판례 2, 거주지역이 취수장으로부터 다소 떨어진 곳에 사는 주민, 법률상 보호되는 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 주민으로 원고 적격 긍정

2. 경업자 소송(A)

(1) 의 의 일정한 시장의 새로운 진입을 허용하는 신규면허에 대해 추가적 경쟁을 부담하게 되는 기존업자가 이러한 신규면허에 대해 제기하는 소송

(2) 판단기준 ① 법적으로 ② 독점적으로 보호되는 이익일 것

(허가기업은 반사적 이익 / 특허기업은 법률상 이익)

(3) 판 례 강학상 허가(목욕탕, 비누, 석유 판매) 법률상 이익 X

강학상 특허(광업권, 버스노선) 법률상 이익 O

★ (4) 거리제한규정을 위배하여 부과된 신규 면허에 대하여 기존 면허업자가 다투는 경우

1) 학 설 : ① 특허로 보아 긍정 ② 허가로 보아 원고적격 부정 ③ 거리제한규정을 위배해서 내려진 경우에만 원고적격을 인정해야 한다는 합성행위설

2) 판 례 : 담배소매인지정처분취소송사건, 불합리한 경영을 방지함으로써 일반소매인의 경영상 이익을 보호하는 데도 그 목적이 있다.

 

◎ 사인의 공법행위로서 신고의 법적문제(A+,65p)

1. 의 의 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행정청에 대하여 일정한 사실을 알리는 행위

2. 신고의 종류와 법적성질

(1) 전형적 신고 : 요건을 갖춰 행정기관에 도달하면 법적효과 발생하는 신고 / 자기완결적 사인의 공법행위

(행정절차법 40조)

(2) 수리를 요하는 신고 행정청이 이를 수리함으로써 효과가 발생하는 신고 / 행정요건적 사인의 공법행위

3. 양자의 구별실익

 

	전형적 신고	수리를 요하는 신고
효력발생	신고서가 제출기관에 도달한 때	행정기관의 수리시
요 건	형식적 요건	형식적 요건 + 실질적 요건
효 과	적법신고 → 법효과 발생 부적법신고 → 보완요구(행절법 40조)	적법신고 → 수리 →법효과 발생 부적법신고→보완요구 후 거부할 수 있음
수 리	법적성질 : 단순한 사실행위 수리거부의 처분성 : 부정	법적성질 : 준법률적 행정행위 수리거부의 처분성 : 긍정
권리구제	공법상 당사자 소송	거부처분 취소소송

4. 양자의 구별기준

(1) 학 설 ① 신고의 대상행위의 관련법상 허용여부, 허용 O - 전형적 신고, / 허용 X - 비전형적 신고

② 형식상 신고요건 - 전형적 신고 / 실질적 신고요건도 포함 - 수리를 요하는 신고

(2) 판 례

관계규정의 형식이나 체제 또는 문언 등을 종합적으로 검토하여 형식적으로 적법한 요건을 갖추어 신고되기만 하면 전형적 신고 실질적 적법요건도 규정하고 있으면 수리를 요하는 신고

(3) 검 토 관련법규의 유기적이고 합리적인 해석을 통하여 양자를 구별하는 판례의 태도가 타당

5. 특수문제 - 건축법상 신고에 관한 판례 이론

(1) 인허가 의제되지 않은 건축법 제 14조의 신고의 경우(금지해제의 자기완결적 신고)

건축신고가 반려될 경우 반려행위위의 적법성을 다투어 그 법적불안을 해소하여 분쟁을 조기에 근본적으로 해결 할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 봄이 옳다.

(2) 인허가가 의제되는 건축법 제 14조의 신고의 경우(수리를 요하는 신고)

절차를 간소화하여 국민의 권익을 보호하려는 것이지 인·허가에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기 어렵다. 따라서 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 수리를 요하는 신고로 봄이 옳다.

※ 건축주명의변경신고, 주민등록전입신고도 마찬가지

◎ 제재적 처분사유의 승계(A+,75p)

1. 문 제 점

양도이전의 제재사유를 이유로 양수인에게 제제처분을 할 수 있는지 여부

2. 승계여부

(1) 학 설

① 승계부정설 아직 구체화되지 않음 ② 제한적 승계긍정설 대인적사유 부정 / 대물적 사유 긍정

③ 승계긍정설 명문규정 존재하면 승계

(2) 판 례

① 지위승계규범에 관한 명문의 규정이 없는 경우, 대물적 허가의 경우 영업양도로 인한 효과에는 양도인의 지위 및 양도인의 귀책사유도 포함하여 양도인의 위반사실을 이유로 양수인에게도 제재처분을 할 수 있다.(제제사유 긍정)

② 지위승계규범에 관한 명문의 규정이 존재하는 경우, 개인택시 운송사업을 양수한 사람은 양도인의 운송사업자로서의 지위를 승계하는 것이므로 그 양도· 양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허 취소사유를 들어 양수인의 사업면허를 취소할 수 있다.(대물성 여하와 관계없이 승계긍정)

(3) 검 토

아직 구체화되지 않은 지위이고 공의무면탈 방지를 위하여 원의무자에게 책임을 묻는게 타당 / 승계부정설

5. 승계한계

(1) 학 설 ① 제제처분이 달성하고자 하는 행정목적과

② 선의의 양수인의 신뢰이익을 비교형량하여 선의의 양수인은 보호될 수 있다

(2) 판 례 석유사업법에 의하여 실현시키고자 하는 공익목적의 실현보다는 양수인이 입게 될 손실이 훨씬 커서 재량권을 일탈한 것으로써 위법하다.

 

◎ 허가와 특허의 비교(B,94p)

	강학상 허가	강학상 특허
의 의	일반적 금지를 특정한 경우에 해제함	특정인에 대하여 새로이 권리, 능력 또는 포괄적인 법률관계를 설정해주는 행정행위
법적성질	명령·형성적 행정행위 / 원칙 기속행위	형성적 행정행위 / 재량행위
성 립	무출원허가, 수정허가 가능	무출원특허, 수정특허 불허
효 과	반사적이익	법률상 이익

 

◎ 행정행위의 부관(B,107p)

1. 의 의 : 행정행위 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 주된 행정행위에 부가된 종된 규율

2. 행정행위의 부관의 유형 : 조 건 / 기 한 / 철회권유보 / 부담(독립한 행정행위 / 진정 일부취소쟁송)

3. 부관의 한계

(1) 부관의 성립상 한계

1) 명문규정이 있는 경우 or 법률행위적 행정행위 O

2) 기속행위 및 준법률적 행정행위의 경우

① 문제점 기속행위에 명문의 규정이 없음에도 불구하고 부가 가능한지

② 학 설 명문규정 없이 붙일 수 없다는 설(전통) / 명문규정 + 정지조건부 부관이라면 가능설

③ 판 례 기속행위에는 부관을 붙일 수도 없고 붙였다 하더라도 무효

④ 검 토 정지조건부부관의 경우 상대방에게 수익적이므로 가능

(2) 부관의 시간적 한계 사후부관 논의(“부종성”)

(3) 부관의 일반적 한계 일반원칙상 한계(① 부당결부금지의 원칙 ② 비례원칙)

4. 하자있는 부관에 대한 독립쟁송가능성과 쟁송형태

가. 쟁송형태

(1) 진정일부취소쟁송 부관만을 취소소송의 대상으로 하는 소송

(2) 부진정일부취소쟁송 형식상 부관부 행정행위 전체를 소송의 대상으로 하고 부관만의 취소를 구함

나. 부관에 대한 독립재송가능성 및 쟁송형태

① 학 설

(1) 부담/기타부관구별설 부담은 처분성이 긍정되므로 독립가쟁성이 긍정 / 기타부관은 처분성이 없어 독립가쟁성이 없음

(2) 모든부관의 독립쟁송긍정설 부담은 진정일부취소소송 / 기타부관은 부진정일부취소소송으로 다투어야

(3) 모든 부관의 부진정일부취소쟁송설 모든 부관의 독립쟁송가능성 인정 쟁송형태는 부진정일부취소쟁송에 의하여야

(4) 독자성 분리가능성 부담은 독립쟁송가능성 긍정 / 기타부관은 분리가능성을 검토하여 부진정일부취소소송으로 다투어야

② 판 례

부담은 행정행위의 불가분적인 요소가 아니고 부담 그자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다라고 하여 부담에 대하여 독립쟁성가능성을 진정일부취소형태로 긍정((1)설)

③ 검 토

부관의 독립쟁송가능성은 모두 소송요건단계의 문제이므로 처분성유로 검토하여 독립쟁송가능성을 긍정하는 (1)설이 타당

5. 부관에 대한 독립취소가능성

(1) 문제점

부관의 부종성에도 불구하고 부관만의 취소사유의 하자가 존재하는 경우 법원이 부관만의 독립취소판결을 할 수 있는 지 여부가 문제된다.

(2) 학 설

① 기속(ㅇ),재량(x)행위구별설

② 중요성기준설 중요한 요소가 아닌 경우 일부취소 긍정 / 중요한 요소인 경우 원고의 청구 기각

③ 위법성기준설 부관만이 위법하면 제한없이 가능

(3) 판 례

재량행위성이 인정되는 주택건설사업계획 승인처분에 부과된 기부채납 부담을 독립적으로 취소한 바 있으므로 ①설은 아니며 부담에 대해서만큼은 독립취소를 긍정한다.

(4) 검 토

하자있는 부관에 대한 국민의 권리구제와 행정청의 제1차적 법령판단권을 동시에 고려하는 ②설이 타당

 

◎ 구성요건적 효력과 선결문제(B,116p)

1. 선결문제 행정행위의 위법여부 또는 효력의 존부를 다른 특정사건의 재판에 있어서 먼저 해결해야 하는 경우 / 행정소송법 제 11조에 규정, 단순위법 취소사유의 경우에 관한 규정이 없어 견해가 대립

2. 공정력과 구성요건적 효력의 관계

(1) 의 의

① 구성요건적 효력 행정행위가 당연무효가 아닌한 처분청과 재결청 및 수소법원을 제외한 나머지

국가기관은 자신의 결정의 요건으로 삼아야하는 효력

② 공정력 상대방 또는 이해관계인의 구속력과 구별되는 제3의 국가기관에 대한 구속력

(2) 양자의 관계

양자를 구분하여 선결문제는 제 3의 국가기관의 문제로 보아 구성요건적 효력문제로 보아야 한다는 견해

3. 민사법원의 경우 선결문제

가. 위법여부 판단

(1) 문제점 행정행위의 구성요건적 효력과 공정력에 반하는지 여부

(2) 학 설 ① 행정행위 효력이 존속하므로 구성요건적 효력 및 공정력에 반하지 않음(적극설)

② 구성요건적 효력·공정력의 적법성 추정력에 반한다(소극설)

(3) 판 례 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니라고 하여 적극설의 입장

(4) 단순한 위법성 심사는 공정력 및 구성요건적 효력에 반하지 아니하여 긍정설이 타당

나. 효력여부 판단

(1) 문제점 행정행위의 구성요건적 효력과 공정력에 반하는지 여부

(2) 학 설 ① 행정행위 효력이 존속하므로 구성요건적 효력 및 공정력에 반하지 않음(적극설)

② 당연무효가 아닌 한 민사법원이 스스로 무효임을 판정할 수 없음(소극설)

(3) 판 례 그 하자가 단순한 취소사유에 그칠 때는 법원은 그 효력을 부인할 수 없다고 하여 소극설의 입장

(4) 행정행위가 당연무효가 아닌 한 행정행위의 효력을 부인할 수 없다는 구성요건적 효력과 공정력의 관점에서 소극설이 타당

4. 형사법원의 경우 선결문제

가. 위법여부 판단

(1) 문제점 행정행위의 구성요건적 효력과 공정력에 반하는지 여부

(2) 학 설 ① 행정행위 효력이 존속하므로 구성요건적 효력 및 공정력에 반하지 않음(적극설)

② 구성요건적 효력·공정력의 적법성 추정력에 반한다(소극설)

(3) 판 례 행정청의 공사중지처분, 원상복구명령에 관한 사건에서 위법판단이 유죄판결의 전제가 된 경우 위·적법을 판단할 수 있다고 하여 적극설의 입장

(4) 단순한 위법성 심사는 공정력 및 구성요건적 효력에 반하지 아니하여 긍정설이 타당

나. 효력여부 판단(미성년자에 대한 운전면허처분, 부정한 방법으로 수입승인처분, 위법한 조세부과처분, 면허취소 or 면허정지)

(1) 문제점 행정행위의 구성요건적 효력과 공정력에 반하는지 여부

(2) 학 설 ① 피고인의 인권존중과 무죄추정원칙상 피고인을 위해 효력부인도 가능(적극설)

② 당연무효가 아닌 한 민사법원이 스스로 무효임을 판정할 수 없음(소극설)

(3) 판 례 행정행위가 당연무효가 아닌 한 공판절차 도중 행정행위의 효력을 부인할 수 없다라고 하여 소극설의 입장

(4) 검 토 : 행정행위가 당연무효가 아닌 한 행정행위의 효력을 부인할 수 없다는 구성요건적 효력과 공정력의 관점에서 소극설이 타당

 

◎ 행정행위의 무효와 취소(B,119p)

I. 무효와 취소의 구별기준

1. 학 설 중대성설 / 중대명백설 / 조사의무설 / 명백성보충설 / 가치형량설

2. 판 례 행정처분이 당연무효라 하려면 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 함이라고 하여 중대명백설의 입장

3. 검 토 개인의 권리구제와 현행 쟁송제도의 취지를 고려 중대명백설이 타당

II. 위헌법률에 근거한 행정처분의 효력

1. 학 설 ① 중대명백설 입장 / 법적안정성 / 취소사유 ② 구체적가치형량설 / 무효사유로도 구성가능

2. 판 례 헌재 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 취소사유에 해당한다

3. 검 토 중대명백설에 따라 판단할 때 취소설이 타당

III. 위헌법률에 근거한 행정처분의 집행력

1. 학 설 ① 집행력긍정설, 불가쟁력, 집행가능 ② 집행력부정설, 위헌결정의 기속력에 반함, 집행불능

2. 판 례 위헌결정의 기속력에 위반되어 집행은 허용되지 아니함

3. 검 토 개인의 권리구제와 헌법재판소 제 47조 1항의 입법취지상 집행력 부정설이 타당

 

◎ 행정행위의 하자의 승계(A+,123p)

1. 의의 및 문제점

둘 이상의 행정행위가 연속적으로 이루어진 경우 선행행정행위의 하자를 후행정행위에 하자가 없더라도 후행행정행위의 효력을 다툴 수 있는지 여부

2. 논의의 전제

① 선행행정행위와 후행행정행위 모두 행정행위일 것

②선행행정행위에만 하자가 있고 그것이 취소사유에 해당할 것

③ 후행행정행위에는 아무런 하자가 없을 것

④선행행정행위의 하자가 불가쟁력을 발생하고 있을 것

3. 하자의 승계여부

(1) 문제의 소재 행정법관계의 안정성과 국민의 권리구제 요청을 어떻게 조화시킬것인가의 문제

(2) 학 설

1) 하자승계론의 관점

① 두 행위가 하나의 법적효과를 완성할 때 하자승계 긍정

두 행위가 독립하여 별개의 법효과의 발생하는 경우에 하자승계 부정

2) 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 관점

① 의 의

행정청과 상대방은 불가쟁력이 발생한 선행행정행위의 규율내용에 모순되는 결정 및 주장을 할 수 없게되는 내용상 구속력

② 인정근거 행정쟁송의 쟁송기간 규정이 간접적 근거

③인정범위 사항적요건/대인적요건/시간적요건/ 그 한계로써 예측가능성과 수인한도론

④ 하자승계여부 구속력이 인정되면 하자승계가 부정

3) 판 례

원칙적으로 선·후의 행정행위가 결합하여 하나의 법적효과를 달성시키는지 여부를 기준으로 하자승계여부를 결정한다. 예외적으로 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 가져오는 경우 하자의 승계를 긍정

4) 검 토

일반적인 기준을 제시하며 동시에 구체적 타당성을 기하여 상대방의 침해정도를 판단하는 판례가 타당

※ 하자승계 긍정 : 표·공 → 보상액재결, 개별통지하지 않은 개·공 →양도소득세부과처분

※ 하자승계 부정 : 공무원의 직위해제처분 → 면직처분, 사업인정 →토지수용재결

 

◎ 행정행위의 하자의 치유(A+,126p)

1. 의 의

사후에 그 흠결을 보완하여 발령당시의 하자에도 불구하고 적법한 행위로서 그 행위의 효과를 유지시킬 수 있게 하는 것

2. 인정이유 ① 법률생활의 안정성 ② 행정의 경제성 관점

3. 인정여부

(1) 문제점 행정의 경제성·능률성의 향상과 법치행정의 원리 관점

(2) 학 설 법치국가원리상, 소극설 / 제한적 긍정설

(3) 판 례 하차의 치유는 법치주의 관점에서 원칙적으로 허용될 수 없고 ①행정행위의 무용한 반복을 피하고 ② 당사자의 법적 안정성을 보호하기 위하여 ③ 국민의 권익을 침해하지 아니하는 범위에서 예외적 허용

(4) 검 토 행정의 경제·능률성과 국민의 권익보호를 동시에 고려하고 조화시킨 제한적 긍정설이 타당

4. 인정범위 및 사유

(1) 인정범위

① 취소할 수 있는 ② 경미한 흠일 것

내용상하자의 포함여부 : 판례는 이 사건처분에 관한 하자가 행정처분의 내용에 관한 것이므로 하자의 치유를 인정치 않은 원심판단은 정당하다고 하여 내용상 하자 치유 부정

(2) 하차의 치유사유가존재할 것 요건의 사후보완만이 치유의 사유에 해당

5. 치유의 한계

(1) 실체적·권익보호상 한계 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 예외적으로 인정되어야

(2) 시간적 한계 불복제기이전설 / 행정소송제기이전설 / 사실심변론종결이전설

판례, 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 할 것이다라고 하여 불복제기이전설의 입장

(3) 검 토 국민의 권리구제의 방편에 제한을 미치지 않는 범위에서 하자의 치유가 인정되야 하므로 불복제기이전설이 타당

6. 효 과 발령당시로 소급하여 효력을 유지

※ 주택재개발 정비사업동의서 사건 / 흠의 치유를 인정하도라도 원고들을 비롯한 토지 등의 소유자들에게는 아무런 손해가 발생하지 않는다고 단정할 수 없다는 점 등을 이유로 하자의 치유를 인정할 수 없다고 봄

※ 선행처분인 개별공시지가결정이 위법하여 그에 기초한 개발부담금 부과처분도 위법하게 된 경우 그 하자의 치유를 인정 하면 가산금 납부의무를 부담하게 되는 등의 불이익이 있을 수 있음

◎ 행정행위의 직권취소와 철회(A,128p, 131p)

1. 문제점

2. 강학상 취소와 철회의 구분

(1) 의의 및 구분기준

① 직권취소 성립당시의 흠 / 그 효력을 소급하여 상실시키는 / 독립한 행정행위

② 직권철회 흠 없이 유효하게 성립한 행정행위의 효력을 / 그 성립된 후에 발생된 새로운 사유를 이유로 / 장래를 향하여 그 효력의 / 전부 또는 일부를 소멸시키는 행정행위

③ 구분기준 원행정행위에 성립당시부터 흠이 있었다면 취소 / 아니면 철회

(취소라면 ④ : 원 VA의 위법여부의 정도)

④ 소 결

3. 철회권행사의 위법여부

(1) 법률유보 위반여부

1) 문제점 법치행정의 원리 구현과 / 합리적 공익성유지

2) 학 설 법적근거불요설(철회의 합리적 공익유지) 법적근거필요설(법률유보원칙)

3) 판 례 별도의 법적근거가 없다 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 될 사정변경이 생겼거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 취소 할 수 있다하여 법적근거불요설의 입장으로 보임

4) 검 토 철회권행사의 목적인 합리적인 공익유지와 법치행정의 실현을 동시에 고려하는 판례입장인 소극설이 타당

(2) 철회권 행사사유 존부 사정변경 및 근거법령의 변경 / 철회권이 유보된 경우 / 상대방의 의무위반 / 중요한 공익상의 필요성

(3) 신뢰원칙

(4) 비례원칙

(5) 결 론

3-1. 직권취소의 위법여부

(1) 법률유보원칙상 위법여부 (2) 주체상 위법여부(감독청) (3) 신뢰원칙 (4) 비례원칙 (5) 결 론

 

◎ 명령규칙심사(A+, 141p)

1. 의 의 / 근 거: 명령 또는 규칙이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부가 재판에서 전제가 된 경우 법원은 이에 대한 심사권을 갖는 것 / 헌법 제 107조 2항

2. 통제의 대상 및 요건

(1) 통제의 요건 : 재판에서 전제문제로서 다루어지는 경우

(2) 통제의 대상 : 법규명령, 조례, 법령보충적 행정규칙

3. 통제의 주체 및 판단 : 각급법원의 심사권, 대법원의 최종심사권

4. 통제의 사항(위헌 및 위법여부)

5. 통제의 효력

(1) 명령규칙심사의 대세효 인정여부

1) 학 설

절대적 대세효설 행정소송법 제 6조 / 상대적 대세효설 재판의 전제성이 요건이 되므로

2) 판 례

헌법이나 법률에 위반되어 무효라고 할 것이다라고만 하여 분명치 않으나 일반적 대세효에 따라 판단한 사건은 보이지 아니하므로 대세효를 부정하는 입장인 것으로 보인다.

(2) 위헌위법 명령ㆍ규칙에 근거한 처분의 효력 위법취소사유

 

◎ 행정입법부작위(144p)

※ 행정입법부작위의 경우 부작위로 인한 손해배상 청구를 인용한 판례(군 법무관 사건)

위 법률의 규정들은 군법무관의 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이고 따라서 행정부가 정당한 이유없이 시행령을 제정하지 않은 것은 위 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다.

 

◎ 법류명령형식의 행정규칙(A+, 148p)

1. 문제점

제제적 행정처분의 기준을 법규명령의 형식으로 규정한 경우에 법규명령의 형식으로 규정된 경우에 외부적 효력을 갖는 법규명령으로서의 성질을 갖는지 여부가 행정청의 의사존중과 입법자의 의사존중과의 관계에서 문제

2. 법적성질

(1) 학 설 행정규칙설(법률의 취지존중) / 법규명령설(구별의 불명확성) / 수권여부기준설 : 위임의 근거가 있을 때

(2) 판 례

1) 부령의 형식의 경우 : 행정기관 내부의 처리지침에 불과한 것으로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력 없음

2) 대통령령 형식 의 경우 : 대통령령이므로 그 성질이 부령인 시행규칙과 달리 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 힘이 있어 법규명령에 해당한다

(3) 검 토 : 법규명령형식을 취한 제재적 처분기준의 경우에는 법적안정성의 견지에서 그 법형식을 존중하여 법규성을 인정

3. 재량행위성 유지 여부

(1) 학 설 (법규명령 성질이므로)기속행위설 / (입법자의사존중)모법한도 재량행위설

(2) 판 례 제재적 처분기준의 그 기간 내지 금액은 확정적인 것이 아니라 최고한도 / 제제적 처분기준을 최고한도로 하는 재량행위

(3) 검 토 : 행정청의 의사를 존중하면서 입법자의 의사를 동시에 존중하는 판례 입장 타당

 

◎ 법령보충적 행적규칙(A+, 150p)

1. 문제점

행정규칙의 법령내용을 보충하는 행정규칙의 법적성질과 효력이 문제됨

2. 법적성질

(1) 학 설 법규명령설 / 행정규칙설 / 수권여부기준설 / 법규명령의 효력을 갖는 행정규칙설

(2) 판 례

구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면 / 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 이와 같은 행정규칙 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명력으로서의 효력을 갖는다.

(3) 검 토

법령보충적 행정규칙은 국법형식의 체계성과 법적안정성을 위해 그 성질은 행정규칙으로 보면서도 상위법령과 결합하는 한도내에서 행정청의 전문성과 기술성을 감안해 법규적효력을 인정하는 법규적 효력을 갖는 행정규칙설이 타당

3. 한 계

(1) 법령상 수권의 존재 (2) 수권의 한계를 준수할 것

 

◎ 행정지도(B, 157p)

행정쟁송의 처분성

(1) 문제점 행정지도의 임의성과 관련하여 그 처분성여부가 다투어진다

(2) 학 설 처분성부정설(구속력 없으므로) 처분성긍정설(사실상 강제력, 그 밖의 행정작용)

제한적긍정설(사실상 강제력을 가지는 규제적행정지도의 경우 / 그 밖의 행정작용)

(3) 판 례 행정쟁송의 대상이 되는 처분이라고 볼 수 없다고하여 부정설을 취하였으나 최근 남녀차별개선위의 시정권고조치에 대하여 처분성을 긍정하여 제한적 긍정설과 유사한 입장

(4) 검 토 제한적 긍정설의 태도가 행정지도의 본질과 행정절차법 48조 1항에 비추어 타당

 

◎ 행정계획과 권리구제(B, 159p)

※ 공람 및 의견청취상의 하자

도시계획안의 내용을 공고 및 공람하게 하는 것은 다수 이해관계자의 이익을 합리적으로 조정하여 국민의 의사를 그 과정에 반영시키는데 있는 것이므로 이러한 공고 및 공람절차에 하자가 있는 도시계획은 위법하다(취소사유)

※ 고시를 결한 행정계획의 효력

구 도계법 7조는 도시계획결정등의 처분 고시를 효력발생요건으로 규정하였다고 볼 것이어서 이를 관보에 게제하여 고시하지 아니한 이상 대외적으로는 아무런 효력도 발생하지 아니한다(무효설)

 

◎ 집중효와 인거하의제제도(163p)

의제의 정도

(1) 학 설 관할집중효설 / 절자집중효설 / 제한적 실체적 집중효설

(2) 판 례 관계기관의 장과의 협의를 거쳐 사업계획승인을 한 이상 같은 제 4항의 허가,인가, 결정,승인 등이 있는 것으로 볼 것이고 그 절차와 별도의 절차를 거칠 필요는 없다라고 하여 절차집중효설 입장이다.

※ 인ㆍ허가의제에 대한 불복방법

그 건축불허가처분에 관한 쟁송과는 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하여 이를 다투어야 하는 것은 아니며 그러한 쟁송을 제기하지 아니하였어도 형질변경불허가사유나 농지전용불허가사유에 관하여 불가쟁력이 생기지 아니한다고 하여 주된 인ㆍ허가에 대한 거부처분만을 쟁송의 대상으로 삼아 다투어야 한다는 입장이다.

 

◎ 처분의 이유제시(A, 166p)

재량행위의 경우 이유 부기의 정도

(1) 문제점 재량권행사의 기준이 된 재량고려사항을 구체적으로 제시할 의무까지 부담하는지가 문제된다

(2) 학 설 긍정설(재량권행사 합리성 담보) / 부정설(행정의 과도한 부담)

(3) 판 례 거부처분의 재량고려사유는 이유제시의무에 포함되는 것으로 이를 밝히지 않은 것은 위법하다라는 판례 존재

(4) 검 토 재량권행사의 합리성 담보를 위해 거부처분의 경우 재량고려사항을 이유부기함을 긍정하는 것이 타당하다

 

◎ 불이익처분절차(173p)

※ 청문미실시에 대한 협약

국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성ㆍ투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호한다는 행정철차법의 목적 및 청문제도의 취지등에 비추어 볼 때, 이러한 협약이 체결되었다고 하여 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다

 

◎ 절차상 하자와 행정행위의 효력(175p)

절차상하자의 독자적 위법사유인정여부

1. 문제점 행정의 절차적 적법성확보와 행정의 절차경제성확보 관점에서 문제된다

2. 학 설 소극설(행정경제 및 소송경제) / 적극설(행정의 절차적 적법성확보)

3. 판 례 행정행위의 하자만을 이유로 행정행위의 취소를 구할 수 있다고 판시하여 절차상 하자를 행정행위의 독자적 취소사유로 보고 있다

4. 검 토 행정철차법은 강행규정 / 행정소송법 제 30조 3항 / 적극설이 타당

 

◎ 정보비공개결정의 위법성 판단(A, 180p)

1. 정보(비)공개결정의 법적성질 정보공개법 3조, 9조 / 기속적 재량행위

2. 정보(비)공개결정의 위법여부

(1) 정보공개법상 ‘정보’에 해당하는지 여부(정보공개법 제 2조 1호)

(2) (비)공개결정이 비례원칙상 위법인지여부(국민의 알권리와 비공개정보의 공익성 비교형량)

3. 부분공개의 가능성(정보공개법 제 14조)

대법원은 물리적으로 분리가능한 경우를 의미하는 것이 아니라 나머지 정보만을 공개하는 것이 가능하고 나머지 부분의 정보만으로 공개의 가치가 있는 경우를 의미한다고 해석해야 한다고 본다.

 

◎ 행정상 대집행(A, 184p)

1. 의의 및 근거

행정대집행법 제 2조 / 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 / 의무자가 이행하지 아니하는 경우 / 다른수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.

2. 대집행의 실행요건

(1) 공법상 대체적 작위의무의 불이행

1) 공법상 의무일 것

2) 대체적 의무일 것 수용대상 토지의 인도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다.(判)

3) 작위의무일 것 부작위의무는 그 위반의 유형적결과의 시정을 명하는 방법을 통해 작위의무로 전환시킨 뒤 그 작위의무위반을 이유로 대집행을 할 수 있으나 이에 대해서는 법적 근거가 있어야한다

(2) 다른 수단으로는 이행확보가 곤란할 것

(3) 그 불이행의 방치가 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 것

3. 대집행의 절차(계고, 통지, 실행, 비용징수)

〔계고와 하명의 결합가능성〕

(1) 문제점 의무불이행자의 기한의 이익과 관련하여 문제됨

(2) 학 설 결합가능(행정경제) / 결합불가(의무불이행자의 기한이익 보호)

(3) 판 례 1장의 문서로 된 철거명령과 행정대집행법에 의한 계고처분은 독립하여 있는 것으로서 각 그 요건이 충족되었다고 볼 것이다고 하여 결합가능성을 긍정

(4) 검 토 양자는 원칙적으로 별도로 행해져야 하나 긴급한 필요가 있고 상당한 자진이행기간을 주고 있는 경우에는 예외적으로 가능하다고 봄이 상당

 

◎ 행정상 즉시강제 (B,194p)

[즉시강제의 경우 영장주의의 적용여부]

(1) 문제점 영장주의의 본질과 즉시강제의 제도적 목적과 관련하여 문제된다

(2) 학 설 영장불요설(형사법상 원칙임/즉시강제본질과 어긋남) / 영장필요설(국민의 자유와 권리보장)

절충설(행정상 즉시강제의 행정목적의 달성을 위해 불가피한 경우 인정)

개별검토설(행정상 즉시강제의 경우마다 판단)

(3) 판 례 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에는

형사철차에서와 같은 예외가 인정된다고 하여 절충설의 입장

(4) 검 토 영장주의 정신과 즉시강제의 제도적 존재가치를 적절히 조화하는 절충설의 입장이 타당

 

◎ 과태료의 벌금과의 별과가능성 (A,197p)

[과태료와 벌금의 병과가능성]

1. 문제점 과태료와 벌금의 병과여부가 일사부재리원칙과 과태료의 관계에서 문제된다

2. 학 설 병과긍정설(목적과 성질이 다르므로 일사부재리에 반하지 않음)

병과부정설(질서위반행위규제법하 구별이 상대적임)

3. 판 례 질서위반행위규제법 제정전 판례로써 이와같이 행정질서벌인 과태료와 행정형벌은 모두 행정벌의 일종이지만 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 동일한 행정범에 대하여 양자를 병과할 수 있으며 일사부재리의 원칙이 적용되지 않는다라고 판시한 바 있다

4. 검 토 행정형벌의 행정질서벌화의 경향에 따라 행정형벌과 행정질서벌의 병과를 부정하는 학설이 타당

 

◎ 과징금ㆍ벌금ㆍ과태료의 비교 (A,194p)

	과징금	벌 금	과태료
의 의	경제적 이익을 박탈하기위하여 가하여진 금전상 제제	직접 공행적목적에 영향을 미치는 행정법상 의무위반에 대한 제제	간접적으로 행정질서에 영향을 미칠단순한 행정법상 의무위반에 대한 제제
법적성질	새로운 의무이행수단	행정형벌	행정질서벌
보호법익	불법한 경제적 이득의 환수	행정목적 및 사회공익	행정질서
과벌형태	행정처분	형법상 형벌	과태료
특수성	근거법률상 요건규정	형법총칙	질서위반행위규제법
과벌절차	행정절차법	형사소송법	질서위반행위규제법
불복절차	일반 항고쟁송	형사소송절차	비송사건절차법
관 계	위 3가지는 목적과 성질에 차이가 있어 병과해도 일사부재리와 비례원칙에 반하지 않음(判)

◎ 국배법 제2조의 손해배상청구권(C, 206p)

[요 건, 공ㆍ직ㆍ고ㆍ법ㆍ손ㆍ인]

1. 공무원일 것

2. 직무를 집행하면서 한 행위 일 것

3. 고의 또는 과실이 있을 것

[행정규칙의 국배법상의 과실, A]

1) 재량준칙에 따른 행정처분을 한 경우 국가배상법 제 2조의 과실을 조각시키는지 여부

2) 학 설 ① 부정설(주관적 비난가능성 결여) ② 긍정설(부적용해야 할 특별한 사정 존재시)

3) 판 례 어느 행정처분을 할 것인가에 관하여 행정청 내부에 일응의 기준을 정해 둔 경우 그 기준에 따른 행정처분을 하였다면 이에 관여한 공무원에게 그 직무상의 과실이 있다고 할 수 없다

4) 검 토 합리적 사유가 있으면 행정규칙과 다른 처분을 할 수 있다는 점에서 긍정설이 타당

4. 법령에 위반한 행위일 것

5. 타인의 손해발생

6. 상당인과관계가 있을 것

 

◎ 부작위에 대한 국가배상청구(A, 216p)

1. 문제점 작위의무의 인정여부 / 사익보호성의 인정여부

2. 국배법 2조상 일반요건검토

3. 부작위의 위법성 여부

(1) 명문의 규정이 있는 경우

1) 기속사항(O)

2) 재량사항

가. 학설 재량 0수축시 부작위는 위법

나. 판례 경직법 제 5조는 형식상 재량에 의한 직무수행권을 부여한 것처럼 되어 있으나 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에 그러한 권한의 불행사는 직무상 의무를 위반하여 위법한 것

(2) 조리상 작위의무 인정여부

1) 문제점 법률에 의한 행정의 원리와 국민의 권리구제

2) 학 설 긍정설(공서양속, 조리에 근거한 법적 작위의무 인정 가능)

부정설(법률에 의한 행정원칙에 근거)

절충설(행정 각 분야에서의 객관적 법질서/법익의 종류/그 침해의 정도를 종합적 분석판단)

3) 판 례 국민의 생명과 재산을 보호해야 한다는 국가의 임무에 비추어 일정한 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험방지의무가 인정가능하다/ 제한적 범위에서 조리상 작위의무 긍정

4) 검 토 국민의 권리구제와 법률에 의한 행정의 원리를 구체적 사안에 조화시키는 절충설 타당

(3) 국가배상에서 사익보호성

1) 문제점 국가배상청구의 무제한 확대를 막기 위한 제한법리로써 사익보호성 인정여부

2) 학 설

① 도입부정설 주장만으로 당사자 적격이 인정되므로 도입 X / 인과관계이론으로 무제한 확대 방지

② 도입긍정설 무절제한 확대를 막기위하여

3) 판 례

공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순한 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기간 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 사회구성원 개인의 안전과 이익을 위하여 설정된 것 이라면 상당 인과관계가 인정되는 범위내에서 국가가 배상책임을 지는 것 / 인과관게에서 사익보호성 요구

4) 검 토 국가배상책임의 무한정 확대를 막아야 하기에 도입긍정설이 타당

◎ 가해공무원의 외부적 책임(A, 218p)

1. 문제점 헌법 제 29조 1항 단서 규정과 국가배상책임의 성질과 관련하여 가해공무원이 직접적으로 피해자에게 민법상 불법행위 책임을 지는지 여부

2. 선택적청구권의 인정여부

(1) 학 설

긍정설 자기책임설 / 서로독립 / 가해공무원의 책임을 인정하는 것이 타당

부정설 대위책임설 / 국가가 갈음하여 지는 것 / 가해공무원의 책임을 부정하는 것이 타당

절충설 경과실의 경우 공무원의 일체의 책임을 부정 / 고의, 중과실의 경우 공무원개인의 책임긍정

(2) 판 례

경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하며 고의중과실로 기한 경우에는 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시킴 / 절충설

(3) 검 토

책임법리에 충실하면서도 국민의 권리구제에도 만전을 기하는 절충설이 국배법 2조 2항에도 부합

 

◎ 자배법과 국배법의 관계(B, 221p)

1. 문제점

2. 국배법·민법·자배법 관계

(1) 국배법·자배법과의 관계

(2) 국배법·민법과의 관계

(3) 결론

3. 자배법상 책임보험금 한도내의 인신 손해의 경우

(1) 국가와 지자체를 피고로 하는 경우

1) 자배법상 책임 여부 (IF X)→ 2) 국배법상 책임인정여부

(2) 가해공무원을 피고로 하는 경우

1) 자배법상 책임 여부 (IF X) → 2) 민법상 손배책임여부

4. 자배법상 책임보험 범위초과 OR 물적손해

(1) 국가(국·배) (2) 가해공무원(민법)

5. 사안의 검토

 

◎ 국배법 제 5조에 의한 손해배상청구(B, 224p)

1. 의의 / 근거 도로·하천, 그밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.(국배 제 5조)

2. 요 건

(1) 공공의 영조물일 것

(2) 영조물의 설치관리상 하자가 인정될 것

[영조물책임의 설치·관리의 하자]

(1) 의의 당해영조물의 구조와 성질 등 물적상태에 결함이 있어서 통상적으로 당해 시설이 갖고 있어야 할 안전성을 결한 상태

(2) 학설 객관설(통상 갖추어야 할 안전성 결여) / 주관설(영조물관리주체의 사고방지의무위반)

위법·무과실책임설(행위책임이나 무과실책임) / 절충설(객관적하자 +행위책임)

(3) 판례 원칙적 객관설의 입장이었으나 영조물의 설치 또는 관리상의 하자란 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로 위와 같은 안전성의 구비여부를 판단함에 있어서 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이라하여 관리자의 주관적 요소를 고려

(4) 검 토

제 5조의 설치하자의 해석과 관련하여 관리자의 주의의무를 어느정도 반영해야 하는가가 핵심인바2·5조의 관계에서 체계적 판단을 해보건데 2조책임은 인적,과실책임, 5조책임은 물적,무과실책임으로 규정되어 있으므로 객관설이 타당하며 주관적 요소는 면책사유로 기능한다.

① 인공공물(도로)의 경우 원칙 통상가주어야 할 안전성 결하였는지 여부 /

예외 방호조치의무가 인정되는지 여부, 예견가능성 및 회피가능성

② 자연공물(하천)의 경우 계획고수량이 과학기술적으로 올바르게 책정되면 하자가 있을 수 없다(判)

3. 면책가능성

[불가항력적 사유의 면책가능성]

(1) 문제점

사회통념상 일반적으로 갖추어야 할 안전성을 갖추었음에도 불구하고 인력으로 막을 수 없는 재난이 원인이 되어 가해행위가 있는 경우에 불가항력으로 면책되는지 여부

(2) 학 설 면책사유긍정설 / 부정설(인과관계단절로 극복)

(3) 판 례 50년빈도의 최대강우량에 해당한다는 사실만으로 불가항력에 기한 것으로 볼 수 없음 /

(100년빈도 최대강우량)위와같이 계획홍수위를 훨씬 넘는 유수에 의한 범람은 예측가능성 및 회피가능성이 없는 불가항력적인 재해로 보아 영조물 관리청에게 책임을 물을 수 없다.

(4) 검 토 법적 근거없이 면책사유를 인정함은 국민권리구제에 문제가 있으므로 국배법상 인과관계 요건으로 제한함이 타당

4. 과실상계규정에 의한 감액사유의 인정가능성

판례는 과실상계규정에 의한 감액사유를 인정하고 있는바 이러한 과실상계의 인정과 그 비율산정은 사실심의 전권사항에 해당한다고 봄

 

◎ 국배법 제 6조와 배상책임의 주체(B, 228p)

I. 대외적 배상책임자의 문제

1. 국배법 6조 1항 규정

공무원의 선임·감독 또는 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 / 공무원의 봉급·급여, 그 밖의 비용 또는 영조물 의 설치·관리 비용을 부담하는 자가 / 동일하지 아니하면 / 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상해야 한다

(피고선택의 곤란성 방지, 피해자를 두텁게 보호)

2. 동조의 규정의 해석

(1) “선임·감독자 및 설치·관리자”의 의미 사무의 귀속주체 또는 영조물의 관리주체

(2) “동일하지 아니한 경우” 위임사무를 처리하는 경우

(3) 비용을 부담하는 자의 의미

1) 학설 : 대외적 비용부담자설(외형) / 실질적 비용부담자설(실질) / 병합설(피해자구제)

2) 판 례 대외적으로 그러한 경비를 지출하는 자는 경비의 실질적·궁극적 부담자가 아니더라도 그러한 경비를 부담하는 자에 포함된다고 하여 병합설의 입장

II. 대외적 배상책임자의 문제

1. 국배법 제 6조 2항

제 1항의 경우에 손해를 배상한 자는 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상할 수 있다

2. 궁극적 배상책임자

(1) 문제점 국배법 제 6조 2항의 의미와 관련하여 관리주체와 비용부담자가 다른경우에 이들 중 종국적 배상책임자는 누구인지에 대하여 견해가 대립하고 있다

(2) 학 설 관리주체설 / 비용부담주체설 / 기여도설 / 종합설

(3) 판 례 : 광역시와 국가 모두가 국배법 제 6조 제 2항 소정의 궁극적인 손해를 배상할 책임이 있는자라고 할 것이고 ① 사고의 발생 경위, ② 광역시와 국가의 그 도로에 관한 분담비용 ③제반사정을 종합하여 결정하는 것이 상당하다고 하여 기여도설 내지 종합설의 입장

(4) 검 토 책임의 공정한 배분과 배상책임의 원리에 비추어 기여도설이 타당

[신호기 오작동사건 판례]

① 광역자치단체장이 교통신호표지의 설치·관리에 관한 사무를 경찰서장에게 위임한 경우 지방자치단체뿐 아니라 비용부담자로서 국가도 배상책임의 주체가 된다는 판례

교통신호기가 고장난 채 방치되어 교통사고가 발생한 경우, 국가배상법 제 2조 또는 제 5조에 의한 배상책임을 부담하는 것은 그 권한을 위임한 지방자치단체라고 할 것이나 비용을 부담하는 자가 동일하지 않은 경우에는 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있으므로, 교통신호기를 관리하는 지방경찰청장 산하 경찰관들에 대한 봉급을 부담하는 국가도 국가배상법 제 6조 1항에 의한 배상책임을 부담한다.

② 대전광역시장이 충남지방경찰청장에게 기관위임한 경우 이에 대한 궁극적 배상책임의 주체는 대전시라는 판례

사무귀속의 주체가 달라진다고 할 수 없으므로 국가배상법 제 2조 또는 제 5조에 의한 배상책임을 부담하는 것은 충남지방경찰청장이 소속된 피고가 아니라, 그 권한을 위임한 대전광역시장이 소속된 대전광역시라 할 것이다.

 

◎ 손실보상청구권의 일반적 성립요건(B, 228p)

I. 손실보상청구권의 의의

적법한 공권력행사에 의한/재산상의 특별한희생에 대하여/사유재산권의 보장과 전체적인 공평부담의 견지에서/행정주체가 행하는 조절적인 재산보장

II. 헌법상 근거

[보상규정 결여시 구제문제]

1. 문제점 헌법규정을 통해 손실보상이 가능한지 여부가 헌법 제 23조 3항의 성격과 관련하여 문제

2. 헌법 제 23조 3항이 불가분조항인지 여부

(1) 의 의

재산권제한사항과 보상의 기준과 방법은 서로 뗄 수 없는 사항들이므로 하나의 법률 속에 양자를 함께 규정해야 하는 사항

(2) 우리 헌법 제 23조 3항의 경우

불가분조항설(서로 본질적인 사항을 이루는 것) / 불가분조항이 아니라는설(입법자의 의사의 문제)

3. 헌법 제 23조 3항의 성질과 권리구제방안

(1) 보상긍정설 직접효력설, 유추적용설 (2) 보상부정설 방침규정설, 위헌무효설

(2) 판례의 태도 보상규정이 없다하여도 법리상 그 손실을 보상하여야 할 것이다라고 하여 보상규정없이 손실보상을 인정한 적이 있으나 근래에는 헌법이 아닌 법령상의 관련보상규정을 유추적용하여 보상하려는 경향이 강함

III. 손실보상청구권의 성질

1. 학 설 공권설(원인행위가 권력작용이므로, 당사자소송) / 사권설(사법상 채권·채무관계, 민사소송)

2. 판 례 ① 법령에서 행정청의 처분으로 보상액을 결정하도록 규정하고 있으면서 그 불복절차에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않은 경우에는 행정청의 보상금결정처분을 대상으로 항고 소송을 제기하여야 한다고 본다

② 법령에 의한 직접손실보상청구권이 발생하고 그 불복절차에 대한 특별한 규정을 두고 있지 않은 경우사법상 권리에 해당하여 민사소송으로 다투어야 하는 입장이었으나 최근 입장을 변경하여 하천법 부칙 2조 규정에 의한 손실보상청구권은 토지가 하천구역으로 된 경우에 당연히 발생되는 것이므로 행정소송법의 당사자 소송에 의하여야 한다라고 판시하였다

III. 손실보상청구권의 일반적 성립요건

1. 공공의 필요 2. 적법한 공권력의 행사일 것 3. 재산권에 대한 의도적 침해

4. 특별한 희생일 것

(1) 문제점 특별한 희생을 어떻게 이해하여 그 판단기준을 무엇으로 할것인가의 문제

(2) 기본적관점

1) 경계이론 사회적 제약과 공용수용/재산권제한의 정도의 차이/사회적 제약의 정도의 경계를 넘어서면/입법자의 의사와는 무관하게 손실보상이 주어짐

2) 분리이론 재산권의 내용규정과 수용규정은 전혀 별개의 법제도/입법의 형식과 목적에 따라 구분/개별·구체적인 재산권박탈, 보상이 필요한 수용/일반추상적 재산권의 권리와 의무를 확정, 내용규정

(3) 구별기준에 관한 학설

1) 학 설 형식적 기준설(일반적/개별적) 실질적 기준설(보호가치설 / 수인한도설 / 중대성설)

2) 판 례 개발제한구역의 지정으로 인한 제약은 공공복리를 위해서 감수하지 아니하면 안 될 정도의 것이라며 특별한 희생은 아니다라고 판시하여 실질적 기준설의 입장인 것으로 보임

◎ 간접손실보상(A+, 241p)

I. 서 설

1. 의 의 대규모의 공익사업의 시행 결과 / 공익사업시행지구 밖에 위치한 타인의 토지 등의 / 재산에 미치는 손실 등에 대한 보상

2. 헌법적 근거

(1) 문제점 전통적인 손실보상개념에 포함되지 않는 간접손실보상이 헌법 제23조 3항에 근거하는 것인지 여부에 대한 견해대립

(2) 학 설 손실보상설(필연적, 헌법 23조3항에 포함) / 손해배상설(포함되지 않음 / 헌법 29조로 청구)

(3) 판 례 대법원은 간접손실도 헌법 제 23조 제 3항의 손실보상의 대상으로 봄

(4) 검 토 통상 예견되는 직접적 손실이므로 헌법 제 23조 3항에 포함

II. 성립요건

1. 공익사업의 시행에 수반된 사업지구 밖의 제 3자가 입은 손실일 것

2. 특별한 희생이 발생하였을 것

3. 손실예견의 가능성과 손실범위의 특정성

4. 보상규정의 존재

III. 간접손실보상에 대한 권리구제

[보상규정이 결여된 경우의 간접손실보상]

(1) 문제의 소재 토지보상법 및 동법시행규칙에 규정되지 않은 간접손실에 대한 보상가능여부

(2) 학 설 보상부정설(간접손실보상을 인정할 수 없고 국배요건에 해당하는 경우 손해배상에 의하여야)

보상긍정설(헌법 제 23조 3항 직접적용설/유추적용설/11조와 23조 근거설)

(3) 판 례 관계법령을 유추적용하여 보상청구권이 인정되지 않는한 손실보상 및 손해배상에 의한 권리 구제가 이루어 질 수 없다고 보는 입장

(4) 검 토 헌법에 근거하는 것은 헌법의 보충성에 반하므로 관련보상규정을 유추적용하여 손실보상청구를 인정해야 하며 이것이 불가능한 겨우 손해배상청청구에 의한 권리구제가 되지 않는한 손해전보에 의한 권리구제는 불가능하다고 보아야한다.

 

◎ 무명항고소송의 인정여부(B, 260p)

I. 의무이행소송의 인정여부

1. 의 의

당사자의 행정행위의 신청에 대히여 행정청이 거부하거나 부작위로 대응하는 경우에 법원의 판결에 의하여 행정청으로 하여금 일정한 행위를 하도록 청구하는 소송

2. 인정여부

(1) 부정설(권력분립원칙/행소법 제4조 제한적 해석) (2) 긍정설(국민의 포괄적권리구제/행소법 제4조 예시적 해석)

3. 판 례

행정청의 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않는다.

4. 검 토

행정소송의 유형은 입법정책의 문제 따라서 입법자의 의사에 따라 판단함이 타당, 의무이행소송 부정설

II. 예방적금지소송의 인정여부(사실행위 + 행정처분)

1. 의 의

행정청이 특정한 행정행위를 (뿐만 아니라 기타 행정작용을) 하지 않을 것을 구하는 소송

2. 인정여부에 관한 학설

(1) 부정설(권력분립) (2) 긍정설(처분의 경우 씀, 국민의 포괄적 권리구제)

((3) 당사자 소송의 한 형태로 인정해야 한다는 견해))

3. 판 례 일정한 부작위의 의무를 명하는 판결을 구하는 소송은 현행 행정소송법상 인정될 수 없다

4. 검 토 (사실행위의 경우) 법정항고소송을 통한 실효적인 권리 구제를 기대할 수 없으나 행정소송법상 사실행위에 대한 구제소송인 당사자 소송을 통해 구제받을 수 있다

(처분의 경우) 법정항고소송에 의한 권리구제가 가능하므로 부정설이 타당

◎ 소극적 처분개념으로서 거부처분(263p)

I. 문제점 개인의 신청에 대한 행정청의 소극적 의사표시인 거부는 어떠한 경우에 항고소송의 대상인 처분인지 여부가 문제

II. 거부처분이 항고소송의 대상이 되기 위한 요건

1. 의 의

개인이 행정청에 대하여 수익적 행정처분을 신청한 경우, 신청된 내용의 행위를 발급하지 않겠다는 행정청의 소극적 의사표시

2. 부작위와의 구별

거부처분은 거부처분취소소송의 대상이 되고, 부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 된다는 점에서 구별실익이 있음

3. 항고소송의 대상이 되기 위한 요건

(1) 공권력 행사에 대한 거부일 것

(2) 공권력 행사의 거부로 신청인의 법적지위에 어떠한 변동을 초래할 것

(3) 법규상 조리상 신청권이 긍정될 것

1) 의의 판례는 거부처분이 되기 위해서는 일관되게 법규상·조리상의 신청권이 존재해야 한다고 판시

2) 인정여부 및 법적성질 본안판단설 / 대상적격설, 원고적격설

3) 신청권 존부의 판단기준 신청인이 누구인지 고려하지 아니하고 / 추상적으로

III. 사안의 검토

1. 법규상 신청권의 인정여부(법조문) 2. 조리상 신청권의 인정여부(판례)

 

◎ 특수한 처분으로서 재결(A,266p)

I. 서 설

1. 문제점 처분청이 행한 처분과 행정심판위원회의 재결이 동시에 존재하는 경우 항고소송의 대상은 무엇인지의 문제

2. 입법주의

(1) 원처분주의 원처분과 재결에 대하여 항고소송의 대상으로 다같이 항고소송 제기가능하나, 원처분의 위법은 원처분에 대한 항고소송에서만, 재결에 대한 위법은 재결의 고유한 하자에 대한 항고소송에서만 주장가능

(2) 재결주의 재결에 대하여만 항고소송 대상으로 하도록 하고 재결의 위법과 원처분의 위법을 함께 주장가능

3. 현행 입법주의 행소법 제 19조, 원처분주의

II. 재결이 항고소송의 대상이 되는 경우

1. 재결자체의 고유한 위법의 의미 재결에만 존재하는 주체,절차,형식, 및 내용상의 위법

2. 재결의 내용상 하자가 재결자체의 고유한 위법에 해당하는지 여부

多,判은 재결자체에 고유한 내용상의 위법이 있는 경우도 포함될 수 있다고 본다

III. 문제유형별 재결취소소송의 가능성

1. 복효적 행정행위에 대한 형성재결의 경우

(1) 학 설 재결에 대한 취소소송이라는 견해(19단서) / 재결을 처분으로 보아 처분에 대한 취소소송이라는 견해(19본문)

(2) 판 례 인용재결은 원처분과 내용을 달리하는 것 / 재결에 고유한 하자를 주장하는 셈, 19단서설

(3) 검 토 재결에 따라 비로써 권익을 침해받더라도 원처분은 존속하므로 19단서가 타당

2. 명령재결의 경우

(1) 학 설 재결에 따른 처분이 소의 대상이 된다는 견해(처분이 있어야 하므로)

재결을 소의 대상으로 삼아야 한다는 견해(재결의 기속력의 부수적 효과에 지나지 아니함)

양자 모두를 소의 대상으로 삼아야 한다는 견해(多)

(2) 판 례 재결청이 처분청에게 처분의 취소를 명하면 그 재결의 취지에 따른 취소처분이 위법한 경우 그 취소처분의 상대방이 이를 항고소송으로 다툴 수 없는 것은 아니다라고 하여 다수설의 입장

(3) 검 토 당사자의 권익 보호를 위해 판례와 다수설이 타당하다고 보아야

3. 일부인용재결 및 수정재결의 경우

(1) 학 설 ① 재결에 의해 수정되고 남은 원처분을 대상으로 처분청을 상대 / ② 수정재결을 대상 행정청을 상대

(2) 판 례 소청심사위원회의 변경재결을 소청심사위원회를 상대로 제기한 취소소송에서 고유한 위법을 주장하는 것으로 볼 수 없어 소청결정의 취소사유가 될 수 없다라고 판시하여 ①설 입장

(3) 검 토 원처분주의 원칙에 ①설이 부합함

4. 일부명령재결

(1) 학 설 원처분설 / 변경처분설 / 변경된 원처분설

(2) 판 례 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초 처분이지 변경처분은 아니고 제소기간의 준수여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초처분을 기준으로 판단하여야 한다라고 하여 변경된 원처분설의 입장

(3) 검 토 원처분주의 원칙에 따라 변경된 원처분설이 타당

※ 변경처분에 의하여 당초처분은 소멸하는 것이 아니고 당초부터 유리하게 변경된 내용의 처분으로 존재하는 것이므로 취소소송의 대상은 변경된 내용의 당초처분이지 변경처분은 아니고, 제소기간의 준수여부도 변경처분이 아닌 변경된 내용의 당초처분을 기준으로 판단하여야 한다.

 

◎ 협의의 소익(A+, 274p)

I. 의 의 본안판결을 구하는 것을 정당화 시킬 수 있는 현실적 필요성

II. 행소법 제 12조 후단의 규정 과 성질

1. 규정의 성질 원고적격설 / 협의소익설

2. 행소법 제 12조 후문의 취소소송의 성질

(1) 학 설

1) 계속적 확인소송설 실효한 행정처분의 위법성의 확인을 구하는 소송으로 이해하는 견해

2) 소급적 취소목적의 형성소송설 장래의 불이익을 제거하기 위하여 이미 실효한 행정처분의 효력을 기왕에 소급하여 상실시키는 소송으로 이해해야 한다는 견해

(2) 검 토 위법성의 확인을 구하는 취소소송으로 제기되는 계속적 확인소송설이 타당

III. 회복되는 법률상 이익의 인정범위

1. 문제점 회복되는 법률상의 이익의 범위가 문제됨

2. 학 설 경제적 이익설 / 명예 신용상 이익설 / 정당한 이익설

3. 판 례 처분으로 인하여 명예, 신용등 인격적인 이익이 침해되어 그 침해상태가 자격정지기간 경과 후 까지 잔존한다 하더라도 이와 같은 불이익은 동 처분의 직접적인 결과라고 할수 없다라고 하여 기본적으로 경제적 이익설

4. 검 토 12조 2문소송의 성질을 계속적 확인소송으로 보는 것을 전제로 정당한 이익설이 타당

IV. 협의의 소익에 관한 판레(사안의 해결)

1. 계쟁처분이 소송도중 실효된 경우

(1) 원칙 기간경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 이익이 침해되고 있다고 볼만한 별다른 사정이 없는한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다

(2) 예외

1) 가중적 제제처분의 요건이 법률 및 법규명령에 규정된 경우

원칙 : 가중된 제제처분을 받을 불이익이 현실적으로 존재하므로 협의의 소익 긍정

예외 : 실제로 가중된 제제처분을 받을 우려가 없어진 경우 협의의 소익 부정

2) 가중적 제제처분의 요건이 법규명령 형식의 행정규칙으로 제졍된 경우

가. 대통령령인 시행령 [별표]로 제정된 경우 법규명령에 해당한다고 보고 협의의 소익긍정

나. 부령인 시행규칙 [별표]로 제정된 경우

a. 학 설 ①법규성 유무에 따라 협의의 소익 판단설 / ②법규성 유무와 관계없이 협의의 소익 판단설

b. 판 례 과거 시행규칙에 규정된 [별표]를 행정규칙에 불과하다고 보고 협의의 소익 부정 / 최근 전합의 다수의견은 규칙이 정한바에 따라 선행처분으르 받은 상대방이 후행처분을 받을 위험은 구체적이고 현실적인 것으로 상대방에게는 선행처분의 취소소송을 통하여 불이익을 제거할 필요가 있다고 하여 협의의 소익을 긍정(②설의 입장)

c. 검 토 법규명령설의 입장을 취하면서 협의의 소익을 긍정하는 전합 별개의견이 타당

3) 실효된 제제처분이 장래에 다시 반복될 위험성이 존재하는 경우

임시이사승인처분취소소송에서, 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있거나 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다고 볼 수 있다면 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있다고 보아 협의의 소익을 긍정

2. 원상회복의 불가능(원칙 협의의 소익 없음 / 예외 징계처분 후 당연퇴직된 자가 파면처분 취소를 구할 때징계사유에 해당하여 감봉처분을 받고 자진사퇴후 감봉처분을 다툴 때

3, 사정변경 및 목적의 실현 부정된 경우 사법시험 1차사건, 공익근무요원사건

긍정된 경우 지방의회 제명의결 취소소송 제기중 임기가 만료된 경우(월정수당)

◎ 처분사유의 추가·변경제도(A, 278p)

I. 서 설

1. 의 의 행정청이 처분시에 처분의 사유를 밝힌 후 / 행정소송의 계속 중 / 그 대상처분의 적법성을 유지하기 위하여 / 그 사유를 추가하거나 잘못 제시된 사실상의 근거 또는 법률상의 근거를 변경하는 것

2. 제도의 취지 및 문제점 소송경제 / 원고의 공격방어권 보장

II. 인정여부에 관한 학설 및 판례

1. 학 설 전면긍정설(소송경제) / 전면부정설(원고의 공,방권보장) / 제한적 긍정설(원고의 공,방권보장범위에서)

2. 판 례 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 한도 내에서만 새로운 처분사유를 추가하거나 변경할 수 있다고 하여 제한적 긍정설의 입장

3. 검 토 소송 경제 및 원고의 공격 방어권을 동시에 고려하는 다수설의 입장이 타당

III. 허용범위 및 한계

1. 처분의 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정될 것

판례는 ①구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 ②사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지의 여부에 따라 결정해야 하는데 이는 ③시간적·장소적 근접성, 행위의 태양·결과 등의 제반사정을 좁합적으로 고려하여 판단해야 한다고 보았다

2. 동일한 소송물의 범위 내일 것

3. 처분시에 존재하였던 사유일 것

4. 사실심변론종결시까지 처분사유를 추가·변경할 것

IV. 사안의 검토

III. 1,3번 검토

 

◎ 집행정지제도(A, 281p)

I. 서 설

1. 원 칙 행정소송법 제 23조 1항 집행부정지의 원칙

2. 의 의(행소법 제 23조 2항)

처분 등/회복하기 어려운 손해를/예방하기 위한 긴급한 필요/본안이 계속되는 한/집행 또는 절차의 정지를 결정 할 수

3. 집행정지의 성질 사법작용 / 소극적인 가구제제도

II. 집행정지의 인정요건

1. 적극적 요건

(1) 집행정지대상인 처분등의 존재 (2) 본안소송의 계속 (3)회복하기 어려운 손해발생의 가능성

(4) 긴급한 필요의 존재 (5) 원고의 신청의 이익이 있을 것

2. 소극적 요건

(1) 공공복리에 대한 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 (2) 본안소송의 승소가능성

3. 관련쟁점(거부처분의 집행정지)

(1) 문제점 집행정지의 성질과 집행정지의요건과 관련하여 문제됨

(2) 학 설 부정설 / 제한적 긍정설

(3) 판 례 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 거부처분에 의하여 생길 회복할 수 없는 손해를 피하는데 아무런 보탬도 되지 아니하므로 거부처분의 효력을 정지할 필요가 없다, 부정설

(4) 검 토 집행정지는 본안판결의 내용을 초과할 수 없으므로 거부처분에 대한 집행정지는 부정함이 타당

III. 절차 및 내용

1. 처분의 효력정지 2. 처분의 집행정지 3. 처분의 절차정지

※ 효력정지결정의 보충성

이러한 손해에 대한 예방은 그 처분의 효력을 정지하지 아니하더라도 그 후속절차로 이루어지는 현역병 입영처분이나 공익근무요원 소집처분절차의 속행을 정지함으로써 달성할 수 있으므로 집행정지로서는 그 후속절차의 속행정지만이 가능하고 그 처분 자체에 대한 효력정지는 허용되지 아니함

2. 집행정지 결정의 효력

(1) 형성력 (2) 기속력(취소판결의 기속력에 준하여 당해사건에 관하여 당사자인 행정청과 관련청 구속)

(3) 시간적 효력(집행정지 주문에 결정시기까지)

※ 집행정지결정의 효력에 대한 판례

공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니한다는 이유로 집행정지결정이 내려졌다면 그 집행정지 기간동안은 과징금 부과처분에서 정한 과징금의 납부기간은 더 이상 진행되지 아니하고 집행정지결정이 당해 결정의 주문에 표시된 시기의 도래로 인하여 실효되면 그 때부터 당초의 과징금 부과처분에서 정한 기간 정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 그 나머지 기간이 다시 진행하는 것으로 보아야 할 것이다.

가산금이 발생하였음을 전제로 한 이 사건 징수처분은 그 하자가 중대하고 명백한 것이라 무효라고 할 것

 

◎ 사정판결(A, 296p)

I. 의의 및 인정요건

1. 의 의 원고의 취소청구가 이유있는 경우라도 당해 청구를 인용하지 않고 처분등을 취소하는 것이 현저히 공익에 반한다는 이유로 행정소송법 제 28조에 근거하여 원고의 청구를 기각하는 판결

II. 요 건

1 원고의 청구가 이유있다고 인정될 것

2 처분등의 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 인정될 것

3 피고인 행정기간의 신청이 있을 것(명백한 주장이 없는 경우에도 기록에 나타난 사실을 기초로 사정판결 가능, 判)

4 행정청이 주장 및 입증책임을 할 것

※ 처분 등의 취소가 현저히 공공복리에 반한다고 본 판례

환지예정지정처분 취소 / 재개발조합 설립 및 사업시행인가처분 취소 / 조선대학교 로스쿨 사건

III. 적용영역

[무효확인소송에서 사정판결의 가능성]

1. 문제점 무효확인소송은 행소법 제 28조를 준용하고 있지 않음에도 불구하고 사정판결 할 수 있는지가 사정판결의 본질과 관련하여 문제됨

2. 학 설 적용부정설(존치시킬 처분이 없음) 적용가능설(기성사실의 회복이 공공복리에 현저히 반할 때)

3. 판 례 존속시킬 행정행위가 없으므로 사정판결을 할 수 없다

4. 검 토 법치주의 원칙상 무효인 하자의 효력유지는 부정되어야 하므로 적용부정설이 타당

 

◎ 취소판결의 기속력(A+, 298p)

I. 서 설

1. 의 의

처분이나 재결을 취소하는 확정판결이 있는 경우 피고 행정청과 관계 행정청이 그 판결의 내용에 따라 행동할 의무를 지우는 효력

2. 기속력에 관한 행소법상 규정(제 30조)

3. 기속력의 법적성질 기판력설 / 특수효력설(행소법상 인정된 특수한 효력)

II. 기속력의 효력범위

1. 주관적 범위 특수효력설에 따르는한 행정청 뿐 아니라 그 밖의 모든 관계 행정청에 미침

2. 객관적 범위

(1) 문제점 기속력의 객관적 효력범위를 어디까지로 볼 지에 대해서 당사자의 실효적 권리구제와 관련하여 견해대립 존재

(2) 학 설

1) 제 1설 판결의 주문과 이유에서 적시된 개개의 위법사유 한정(기속력과 기판력 구별)

2) 제 2설 기본적 사실관계의 동일성이 미치는 범위까지 확장(국민의 소송부담 절감, 권리구제)

(3) 판 례

그 근거법규를 달리하고 있어 위 두처분은 그 대상과 내용을 달리하는 별개의 처분이라고 할 것이라고 하여 제 1설의 입장으로 보인다.

4) 검 토 재처분의무의 강화를 통해 국민의 실질적인 권리구제에 기여하는 제2설이 타당

3. 시간적 범위 처분시까지 존재하였던 사유

III. 기속력의 내용

1. 반복금지효(제 30조 1항) 2. 재처분의무(제 30조 2,3항) 3. 원상회복의무

IV. 위반효과 위법한 것으로 무효사유에 해당

※ 행정청이 거부처분 후 개정된 새로운 법령의 사유를 내세워 재차 거부처분한 경우의 기속력 저촉여부(X)

거부처분이 취소판결이 확정된 뒤 행정청이 사실심변론종결시 이후 새로운 사유를 내세워 다시 거부처분한 경우의 기속력 저촉여부(X)

개정법령에서 경과규정을 둔 경우(O)

절차상 하자를 보완한 경우의 기속력(X)

◎ 행정소송법상 간접강제제도(A, 302p)

I. 서 설

1. 의 의(행정소송법 제 34조)

행정청이 제 30조 제2하의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제 1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다

2. 인정이유 재처분의무의 실효성 담보하기 위한 제도

3. 간접강제의 성질 행정소송법이 인정한 특별한 간접적 강제집행수단

II. 성립요건

1. 거부취소송 또는 부작위위법확인소송에서 인용판결 확정

2. 재처분의무를 다하지 아니하였을 것

※ 행정정이 아무런 재처분을 하지 아니하거나 재처분을 하였다 하더라도 그것이 종전 거부처분에 대한 취소의 확정판결에 반하는 등 다연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 아니한 때와 마찬가지라 할 것이므로 이러한 경우에는 위 규정에 의한 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것으로 보아야 할 것이다

III. 절차 및 인정범위

1. 절차 간접경제결정을 채무명의로 집행문을 부여받아 이행강제금을 강제집행하여야 한다

2. 무효확인소송에서 간접강제가능성

(1) 문제점 행정소송법 제34조가 준용되지 않음

(2) 학 설 준용부정설(준용규정이 없으므로) 준용긍정설(입법의미비)

(3) 검 토 물론해석법리에 따라 인정함이 타당

 

◎ 부작위위법확인소송(A+, 306p)

I. 서 설

1. 의 의 부작위위법확인소송이란 행저청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송(행소법 제 4조 3호)

2. 성 질 / 소송물 소극적확인소송 / 부작위의 위법성

II. 소송요건

1. 부작위의 존재(대상적격)

(1) 의 의 (행소법 제 2조 1항 제 2호)

(2) 성립요건 ①당사자의 신청이 있어야 하고 ②상당한기간이 경과하여야 하며 ③ 처분을 할 법률상 의무가 존재해야 하고 ④ 어떠한 처분도 존재하지 아니하여야 한다

2. 원고적격

(1) 문제점 제36조의 ‘신청한자’의 의미와 관련하여 신청인에게 법규상 조리상 신청권이 있어야 하는지에 대해서 견해 대립이 있다

(2) 학 설 ① 당사자의 조리상·법령상 신청권이 있어야 한다는 견해와 ② 당사자의 신청권의 존부를 요하지 않는다는 견해

(3) 판 례 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위 처분이 되기위해서는 법규상 조리상의 신청권이 존재해야 하고 단지 행정청의 직권발동을 촉구하는데 불과한 신청에 대한 무응답은 이에 해당하지 않는다

(4) 검 토 행정소송법 제 2조 제2호에서 “법률상 의무가 있음에도 불구하고”로 규정한 입법취지상 법령상 및 조리상 신청권을 요구하는 견해가 타당하다

3. 협의의 소익

(1) 의 의

부작위가 위법하다는 확인을 구할 이익이 있어야 한다. 부작위위법확인소송의 성질에 따라 다음과 같은 견해가 대립한다.

(2) 부작위위법확인소송의 서질과 협의의 소익의 인정범위

1) 학 설 소극적 확인소송설(부작위 상태를 제거해야 할 현실상 필요성)

적극적 확인소송설(실체법상 적극적 의무를 확인받을 이익)

2) 판 례 부작위위법확인소송은 소극적 위법상태의 배제에 그 소송의 목적이 있으므로 소송도중 거부처분이 발령되면 그 부작위사태가 해소되어 소의 이익이 없다

3) 소 결 국민의 권리구제견지에서 적극적 확인소송으로 새기는 것이 타당하다

III. 소송의 심리

1. 심리의 범위 및 기속력의 성질

(1) 학 설

1) 실체적 처분의무설(실체적 심리설)

부작위위법확인소송의 심리범위가 실체적 심리에 까지 미쳐 부작위의 위법여부뿐만 아니라 행정청의 특정 작위의무의 존부까지도 심리·판단할 수 있다는 실체심리설에 따르면 법원은 특정처분을 하여야 할 기속행위의 경우에도 이를 하지 않아 부작위가 위법하다는 것을 명시하고 신청에 따른 특정처분을 하도록 판시해야 하고 재량행위의 경우라면 부작위로 인한 부작위의 위법성을 적시하여 재량하자 없는 처분을 할 것을 판시해야 한다.

2) 응답의무설(절차적 심리설)

심리범위가 부작위의 위법여부에로만 국한된다고 보는 절차심리설에 따르면 소송물은 부작위의 위법이므로 응답의무만 있다는 점에 판결의 기속력이 미침

(2) 판 례

판례는 절차적 심리설의 입장에서 부작위위법확인 판결은 행정청의 응답의무를 확보하는데 그친다고 본다.

(3) 검 토

부작위에 대한 국민의 권익구제측면에서 실체심리설이 타당

※ 부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다 보아야 하므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않으나 행정소송법 제 38조 2항이 제소기간을 규정한 같은 법 제 20조를 부작위위법확인 소송에 준용하고 있는점에 비추어보면, 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 행정소송법 제 20조가 정한 제소기간 내에 부작위위법확인의 소를 제기하여야 할 것이다. 부작위위법확인의 소는 취소소송의 보충적 성격을 지니고 있다

 

◎ 무효등확인소송(B, 309p)

I. 서 설

1. 의 의 행정청의 처분등의 효력유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

II. 소송요건

1. 대상적격 처분등

2. 원고적격 법률상 이익

3. 협의의 소익

[무효등확인소송에서의 소익]

(1) 문제점 즉시 확정이익, 협의의 소익의 인정범위

(2) 학 설

1) 법률상 보호이익설 ① 의 의 취소소송의 그것과 같은 관념, 보충성을 규정한 법규가 없음,

② 협의의 소익 처분의 외관이 존재함으로 말미암아 법률상 지위에 미칠 불안제거

2) 즉시확정이익설 ① 의 의 즉시확정의 법률상이익, 확인을 구할의 의미를 강조

(3) 판 례 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다고 하여 즉시확정이익을 요하지 않음

(4) 검 토 현행 행정소송법은 무효등 확인소송을 항고소송의 하나의 독립된 형태로 인정하고 있고 취소소송과 다른 소제기상의 어떠한 제한도 두고있지 않는 것으로 해석하는 것이 국민의 권익보장에 타당하다

※ 절차상 또는 형식상 하자로 무효인 행정처분에 대하여 행정청이 적법한 절차 또는 형식을 갖추어 다시 동일한 행정처분을 하였다면, 종전의 무효인 행정처분에 대한 무효확인 청구는 과거의 법률관계의 효력을 다투는 것에 불과하여 무효확인을 구할 법률상의 이익이 없다

III. 취소소송과의 관계

1. 무효사유에 대한 취소소송

(1) 문제점 당사자가 취소소송을 제기하였으나 당연무효 사유로 밝혀진 때에 수소법원은 어떤 판결을 하여야 하는지가 문제된다

(2) 제소요건을 갖추지 못한 경우 법원은 석명권을 행사하여 무효확인의 소로 변경하도록 하는 것이 바람직

(3) 제소요건을 갖춘 경우 무효선언의 의미에서의 취소판결을 할 수 있다(判)

2. 취소사유에 그치는 행정처분에 대한 무효등 확인소송을 제기한 경우

(1) 문제점 무효확인소송에서 계쟁처분의 취소사유를 심리하여 본안판결로서 취소판결의미에서 인용판결을 할 수 있는지 문제된다.

(2) 학 설

1) 기각설 당연히 포함되어 있다 볼 수 없음, 원고 청구기각

2) 변경설 소 변경후 취소판결을 하여야

3) 인용판결설 당연히 포함되어 있다고 보아 취소판결을 할 수 있음

(3) 판 례

그 처분이 만약 당연 무효가 아니라면 그 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 보아야 한다고 보아 인용판결설의 입장이다

(4) 검 토

소송경제와 무효사유와 취소사유에 대한 상대성을 감안 하면 이 경우에도 인용판결을 할 수 있다할 것

 

◎ 실질적 당사자 소송(C, 313p)

※ 그 규정들만으로는 바로 법상의 보상금 등의 지급 대상자가 확정된다고 볼 수 없고 민주화 운동관련자 명예회복 및 보상 심의위원회에서 심의·결정을 받아야만 비로소 보상금 등의 지급대상자로 확정될 수 있다. 따라서 보상금 등의 지급을 기가하는 결정을 한 경우에는 신청인은 심의위원회를 상대로 그 결정의 취소를 구하는 소송을 제기하여 보상금등의 지급 대상자가 될 수 있다.

※ 미지급된 퇴직연금 지급청구, 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 공무원연금관리고단의 퇴직연금결정과 통지에 의하여 비로서 그 금액이 확정되는 것은 아니므로

※ 주택재건축정비조합은 공법인, 행정주체, 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송 또한 행정소송법상의 당사자 소송에 해당한다

 

◎ 의무이행심판(A, 319p)

I. 서 설

1. 의 의 행정심판법 제 5조

II. 성 질 ① 이행쟁송 ② 이행쟁송과 형성쟁송으로서의 성질 / 행정심판법 제 43조상 ②설 타당

III. 심판의 대상 거부처분, 부작위(행정심판법 제 2조 2호)

IV. 심판의 청구

1. 심판기간 거부처분에 대한 의무이행심판(행심법 27조/ 90, 180일), 부작위에 대한 의무이행심판 없음

2. 심판청구인 법률상 이익있는자(행심법 13조)

V. 재 결(행심법 43조) 인용재결 / 각하·기각재결

[처분재결과 처분명령 재결의 선택]

1. 문제점 처분재결과 처분명령재결 중 어느것이 우선할 것인지 / 행심법 제 43조 5항

2. 학 설 재량설 / 원칙적 처분재결설(신속한 권리구제) / 원칙적 처분명령재결설(처분청 권한존중)

3. 검 토 처분청 권한존중과 행점심판 실무상 원칙적 처분명령재결설 타당

[특정처분명령재결의 가능성]

1. 문제점 처분의 재량성이 인정되는 경우 특정처분을 할 것을 명하는 재결을 할 것인지 재결의 취지에 따라 일정한 처분을 할 것을 명하는 재결을 하여야 하는지 여부가 문제

2. 학 설 일정처분명령재결설, 처분청의 재량권 존중 /

위법부당구별설 위법사유는 일정처분 부당사유는 신청에 따른 처분을 스스로 할 것을 명할수도 있다

명백설 특정처분을 해야 할 것이 명백한 경우 신청에 따른 적극 처분 / 명백하지 않으면 재량행사명령재결

3. 검 토 처분청의 재량권을 존중하며 청구권자의 권리구제도 함께 도모하는 명백설이 타당

VI. 재결에 대한 불복 행심법 51조 행정심판 재청구의 금지

 

◎ 임시처분제도(A, 323p)

1. 의 의(행심법 제 31조 1항) 행정심판위원회가 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심 되는 경우로서 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결정할 수 있는 제도

2. 입법취지 의무이행심판의 실효성 제고

3. 임시처분결정의 요건

(1) 적극적 요건

① 거부처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심될 것 ② 행정심판청구가 계속될 것 ③ 거부처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험이 존재할 것 ④ 이를 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있을 것

(2) 소극적 요건 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때는 허용되지 아니함

(3) 임시처분의 보충성 행심법상 집행정지로 목적 달성 가능시 허용되지 아니함

4. 임시처분결정의 절차 및 효력 집행정지 규정 준용

 

◎ 재결의 효력(A, 326p)

※ 기속력의 객관적 범위

재결의 기속력은 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단 즉 처분등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고 위법한 것으로 재결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계에 있어 동일성이 인정되는 사유인지 여부에 따라 판단되어야 한다

[거부처분취소재결의 경우 재처분의무인정여부]

(1) 현행규정과 문제점

재처분의무에 관한 규정이 없는 까닭에 인용재결의 경우 재처분의무를 인정할 수 없는 것인지 견해대립

(2) 학 설 재처분의무 긍정설(행심법 49조 1항) / 재처분의무 부정설(명문의 근거 없음, 행심법 49조 3항)

(3) 검 토 기속력은 특수효력설로 봄, 명문의 규정에 정한 경우에만 인정될 수 있고 따라서 부정설 타당

 

◎ 행정심판법상 직접강제제도(A, 327p)

I. 서 설

1. 의 의(행심법 제 50조) 제 49조 2항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우 당사자가 신청하면 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간에 이행하지 아니하면 직접 처분하는 것

2. 취 지 의무이행재결의 기속력 확보 / 청구권자의 이익보호

II. 요 건 ① 49조 2항의 명령재결 ② 재결청이 당사자의 신청에 따른 시정을 명할 것 ③ 당해 행정청의 부작위 ④ 직접강제를 할 수 없는 경우는 해당하지 아니함

※ 인용재결직접처분신청에 대한 거부처분취소소송

당해 행정청이 어떠한 처분을 하였다면 그 처분이 재결의 내용에 따르지 아니하였다고 하더라도 재결청이 직접 처분을 할 수는 없다

III. 재결청의 직접처분청에 대한 불복

① 자치권 침해 이유 지자체가 원고적격 인정되어 불복할 수 있다는 설

② 자치권을 법률상 이익으로 볼 수 없어(부정설)

 

◎ 행정심판법상 고지제도(A, 328p)

I. 서 설

1. 의 의 행정청이 처분을 함에 있어서 그 상대방에게 당해 처분에 대하여 행정심판을 제기할 경우 필요한 사항을 아울러 고지할 의무를 지우는 제도

2. 법적성질 사실행위, 강행규정

3. 인정필요성 행정심판청구의 기회보장 적정한 행정권 행사

II. 불고지와 오고지의 효과

	청구기관	청구기간	심판청구가능
불고지	23조 2항 → 이송	27조 6항 → 있은날(180일)	필수적전치 → 임의로 잘못알린 경우 18조 3,4항
오고지		27조 5항 → 오고지기간 (긴 기간일 때)

※ 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라서는 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있는것에 그치고 이로 인하여 심판의 대상이 되는 행정처분에 어떤 하자가 수반된다고 할 수 없다

 

◎ 행정권한의 위임과 대리(331p)

[행정권한위임의 법적근거]

(1) 문제점

헌법 96조에서 행정조직법정주의 규정, 행정권한의 위임은 반드시 법적근거 요함, 행정권한의위임위탁에관한규정 제 4조 지방자치법 제 104조와 같은 일반적인 위임규정에에 의거하여 행정권한을 위임할 수 있는지 여부

(2) 학 설 부정설(헌법 96조에 반함) / 긍정설(행정능률, 현실적필요성)

(3) 판 례 정부조직법 제 6조 1항은 법문상 권한의 위이 및 재위임의 근거규정임이 명백하여, 위규정에 의한 위임 및 재위임도 적법한 위임에 해당하는 것이다라고 하여 일반적 위임규정에 의한 위임 및 위탁이 가능하다고 본다

(4) 검 토 헌법 96조에 반하므로 일반규정은 위임의 법적근거가 될 수 없음 / 판례는 헌법에 반함

 

◎ 행정권한의 내부위임(338p)

[내부위임의 처분형식을 위배한 경우 위법성의 정도]

(1) 문제점 수임청이 위임청의 명의로 행정처분을 하여야 함에도 불구하고 자신의 명의로 처분한 경우 그 위법성의 정도가 문제

(2) 학 설 무효설(대외적 처분권 없음) / 취소설(권한행사의 형식저 하자, 취소사유)

(3) 판 례 원고가 내부위임을 받은 거제군수로부터 거제군수 명의로 액화석유가스충전사업허가를 받았다면 권한없는자에 의하여 행하여진 것으로서 당연무효가 될 것이다라고 판시

(4) 소 결 중대·명백설, 명백한 하자가 아니어서 취소사유로 봄이 타당

 

◎ 훈령권(341p)

[하자있는 훈령에 대한 실질적 심사권]

(1) 문제점 실질적 심사권을 인정하여 이를 거부할 수 있는지 여부가 공무원의 법령준수의무와 복종의무중 어느것을 우선할 것인지와 관련하여 문제됨

(2) 학 설 실질적 심사 부정설(복종해야 함) / 명백설(위법함이 명백할 때 따를 의무 없음)

/ 중대명백설(중대명백할 때 복종을 거부해야 함)

(3) 판 례 명백한 위법 내지 불법한 명령에 대해 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다 / 명백설

(4) 검 토 법령준수의무와 복종의무의 충돌문제 / 양자를 조화하는 명백설이 타당

 

※직위해제처분의 실효후 협의의 소익(354p)

근로자를 직위해제한 후 그 직위해제 사유와 동일한 사유를 이유로 징계처분을 하였다면 뒤에 이루어진 징계처분에 의하여 그 전에 있었던 직위 해제처분은 그 효력을 상실 / 사후적으로 소멸한다는 의미 / 법률상 불이익을 규정하고 있는 경우 이러한 법률상 불이익을 제거하기 위하여 실효된 직위해제처분에 대한 구제를 신청할 이익이 있음

 

◎ 조례의 위법성 심사기준(A+,379p)

I. 서 설

1. 조례의 의의(지자법 제 22조)

지방자치단체가 법령의 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 지방의회의 의결을 거쳐 제정하는 일반·추상적 규범을 말한다

2. 조례의 헌법적 근거 및 문제점

헌법 제 117조 1항의 자치입법권의 보장차원에서 지자법 제 22조의 조례의 한계를 어떻게 설명할 것인가

II. 조례제정의 범위 및 한계

1. 조례제정의 사항적 한계

(1) 조례제정의 대상사무

①지방자치단체에 속하는 자치사무와 위임사무중 단체위임사무에 대하여는 조례제정이 가능하나 ② 기관위임사무는 원칙적으로 자치 조례의 제정범위에 속하지 않으나, 예외적으로 상위근거법령에 의해 제정되는 위임조례의 제정은 가능하다

(2) 지방자치 단체의 사무에 대한 구별기준

1) 제 1차적 기준 - 개별법의 권한규정

2) 제 2차적 기준 - 지방자치법의 규정

지방자치법 제 9조 2항에 관한 사무는 지방자치단체의 고유사무

3) 제 2차적 기준 - 지방자치법 제 11조

4) 제 4차적 기준 - 근거법령이 불명확한 경우

사무의 성질과 비용부담 및 감독규정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다

(3) 판례의 태도

① 법령의 규정형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만 ② 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 ③경비부담과 ④최종적인 책임귀속의 주체등도 아울러 고려하여야 한다.

2. 조례의 법률유보원칙상 한계

(1) 문제점 지자법 제 22조 단서에 법률의 위임이 있어야 함을 규정한 것이 포괄적 자치입법권을 부여한 헌법 제 117조 1항에 위반되는 위헌성이 있는지 여부

(2) 학 설 위헌설(자치입법권 침해) / 합헌설(헌법 제 37조) / 절충설(포괄위임 허용하는 범위에서 합헌)

(3) 판 례 지방자치법 제 22조 단서를 기본권 제한에 관하여 법률유보원칙을 선언한 제 37조 2항의 취지에 부합하는 점에서 합헌이라고 본다고 판시하여 절충설의 입장

(4) 검 토 헌법상 자치입법권의 보장과 지방자치법 제 22조 단서의 취지를 동시에 고려하는 절충설의 입장이 타당

3. 법률우위원칙상 한계

(1) 문제점 지자법 제 22조 / 법령의 범위안에서 / 동조의 해석과 관련하여 법령과 조례와 법령의 관개

(2) 지자법 제 22조 단서의 “법령의 범위안에서”의 의미

1) 의 의 법령을 위반하지 않는 범위안에서의 의미

2) 법령의 범위 법률 뿐 아니라 헌법과 법규명려, 헌법사의 일반원칙 뿐만 아니라 판례에 따라 조약까지도 포함하는 개념

(3) 법령과 조례와의 관계에 대한 이론

1) 법률선점론 법률이 이미 규율하고 있는 사항에 대하여는 명시적 또는 묵시적으로 선점하고 있는 것으로 그에 관한 조례제정은 허용되지 않는다는 이론

2) 법률선점 완화론

자방자치의 고유사무 등과 관련된 분야에서는 국가의 법률이 이를 선점한다고 볼 수 없고 국가의 법률은 전국적으로 최소한의 규제기준을 정한 것

(4) 판 례

①국가의 법령이 이미 존재하는 경우 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없을 때 ②전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방 자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지일 때 그 조례까지 국가의 법령에 위반되는 것은 아니다

(5) 구체적 검토

1) 조례규율 대상 관련 법령의 규정이 없는 경우

조례로 정하려는 사항을 내용으로 하는 법령의 규정이 없는 경우에는 지방자치법 제 22조 단서의 법률유보의 원칙에 반하지 않는 한 조례로써 규정할 수 있다

2) 조례규율 대상 관련 법령의 규정이 있는 경우

(가) 입법목적이 다른 조례의 경우

서로 다른 목적으로 규정하는 경우라면 지자법 제 22조 단서에 위반되지 않는 한 조례를 규정할 수 있다

(나) 추가조례의 경우

수익조례의 경우에는 지방재정법상 문제가 없는 한 침익조례의 경우에는 지자법 제 22조 단서에 위반되지 않는 한 조례를 제정할 수 있다

(다) 강화조례의 경우

침익적 조례라면 원칙적으로 인정될 수 없지만 반드시 전국에 걸쳐 일률적인 규율을 하려는 것이 아니라면 법령에 위반되지 않음 / 수익적 조례라면 당연히 조례제정 가능

※ 차고지 확보조례 무효확인 소송

주민의 권리를 제한하고 주민에게 의무를 부과하는 것이 분명하므로 지방자치법 제 22조 단서의 규정에 따라 그에 관한 법률의 위임이 있어야만 적법하다 /

포괄적이고 일반적 위임만 있어도 조례한의 법률적 위임의 근거가 된다 /

자동차관리법령이 정한 자동차 등록기준보다 더 높은 수준의 기준을 부가하고 있는 차고지 확보제도에 관한 조례안은 비록 그 법률적 위임근거는 있지만 그 내용이 차고지 확보기준 및 자동차등록기준에 관한 상위법령의 제한범위를 초과하여 무효라고 한 사례

 

◎ 조례에 대한 통제수단(A+,386p)

1. 지방자치단체장에 의한 통제

(1) 재의요구권

1) 의 의

이송받은 조례안에 대하여 이의가 있으면 20이내에 이유를 붙여 지방의회로 환부하고, 재의를 요구할 수 있다.(지자법 제26조 3항)

2) 요 건

지방자치법 제 107조에도 불구하고, 조례의 재의요거는 조례안에 대한 지방자치단체장의 재의요구와 관련해서는 지방자치법 제26조에 의한 재의요구만이 적용된다고 보아 이의가 있는 때로 본다

3) 일부 및 수정재의요구의 금지

(2) 제소권

1) 의 의 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 인정된 때에는 대법원에 소를 제기할 수 있다

2) 제소권의 법적근거 다수설, 판례 / 지자법 제 107조 3항에 근거하여 가능

3) 대상 및 법적 성질

소송의 대상은 조례안이 아니라 지방의회의 재의결

지방자치단체의 상호간에 다툼을 대법원에 제기하는 소송으로서 기관소송의 성질을 갖는다고 보는 것이 다수설의 태도

4) 제소요건 법령에 위반된 경우

(3) 집행정지결정의 신청

1) 의 의

이 경우에는 제172조 3항을 준용하도록 규정한 지방자치법 제107조 제3항에 따라 위 지방자치단체의 제소의 법적근거가 제26조가 아닌 제 107조 규정이라고 한다면 지방자치단체 장은 이규정에 따라 지방자치법 제 172조 제 3하에 따라 그 의결의 집행을 정지하는 집행정지 신청이 가능

2) 법적근거

행사요건은 재의결에 대한 대법원제소와 동시에 집행정지결정신청을 할 것

2. 감독청에 의한 감독

(1) 재의요구지시권

1) 의 의

감독청은 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되면 지방자치단체장에게 재의를 요구

2) 법적근거 및 성격

지방자치법 제 172조 1항 / 지자체장 재의요구에 보충적

3) 재의요구사유

법령에 위반되거나 공익을 현저히 해친다고 판단되어야 자치사무의 경우 법령위반에 한정된다고 보아야

4) 재의요구명령의 성질 내부적인 감독작용

5) 재의요구명령의 효과

재의요구명령을 받은 지방자치단체장은 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다. 문제는 지방자치단체장이 이에 불응시 감독청은 직접제소권 및 집행정지결정의 신청 가능 / 기관소송축소론에 따라 특수한 행정소송으로 봄이 타당

(2) 감독청의 제소지시 및 제소권

1) 의 의

감독청은 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 불구하고 해당 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하면 그 지방자치단체장에게 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행정지결정을 신청할 수 있다

2) 법적근거 및 성격

지방자치법 제172조 4항에 근거하며, 지방자치단체장의 제소권에 대한 보충적인 것이다

3) 사 유 ① 법령에 위반된다고 판단 ② 지자체장이 부제소

4) 기 간 재의결시로부터 20일 경과 + 7일이내

5) 지자법 제 172조 4항중 감독청의 제소지시에 의한 지자체장의 제소의 경우 소의 성질

①특수항고소송설 ②기관소송설 / 기관소송축소론에 따라 ①이 타당

6) 동법 제4항 중 감독청의 직접제소의 경우 소의 성질

① 행정소송법상 특수소송으로 보는 견해 ② 기관소송으로 보는 견해대립 / 기관소송축소론 ①이 타당

 

◎ 시정명령과 직무이행명령(A+,397p)

1.감독청의 시정명령 및 취소권

※ 승인임용직권취소처분취소청구

사무에 관한 그장의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우 뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈 남묭하여 위법하게 되는 경우를 포함한다 할 것이므로 시·군·구의장의 자치사무의 일종인 당해 지방자치단체 소속 공무원에 대한 승진처분이 재량권을 일탈 남용하여 위법하게 된 경우 시·도지사는 지방자치법제157조 1항 후문에 따라 그에 대한 시정명령을 할 수 있을 것이다

 

2.시정명령에 대한 지차체장의 불복소송

지방자치 단체의 장은 감독청의 취소 및 정지에 대하여 집행정지를 신청할 수 있는바 행정소송법이 준용되므로

 

3.직무이행명령의 대상

(1) 문제점 직무이행명령의 대상을 제170조는 “위임사무”로만 규정하고 있는바 그 범위를 어디까지 볼것인지

(2) 학 설 ①기관위임설(지자체의 자치권보장) ②단체위임설(제소규정으로 자치권 이미 보장)

③위임사무설(단체위임사무와 기관위임사무 모두포함)

(3) 검 토 지자법 제 18조에서는 위임사무의 범위를 한정하지 않은바 위임사무설이 타당

 

4.직무이행명령에 대한 불복소송

기관위임사무의 경우라 할지라도 국가내부로 완전히 편입되는 것은 아니므로 여전히 국가와 외부법관계로 존재하고 직무이행명령은 감독기관으로서 주무부장관 또는 시도지사와 당해 지방자치단체 장사이의 불평등관계를 전제로 행해지는 것이므로 행정소송법제2조1항에 의한 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력 행사에 해당한다고 보는데 지장이 없다 동조항의 소송은 항고소송으로 봄이 타당하다

 

◎ 경찰권발동의 근거와 한계(400p)

※ 아파트 단지내의 통행로에서 음주측정사건

도로라함은 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하고 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함되지 않는다.

 

◎ 경찰책임의 원칙(A+,405p)

상태책임의 법적근거

상태책임이 법적으로 정당화되는 것은 물건에 대한 사실상의 지배권 즉 물건의 위험상태에 영향력을 미칠 수 있는 가능성이 그 책임의 근거

[경찰비책임자에 대한 경찰권 발동]

(1) 의 의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해서 당해 위해나 장애 발생에 관계없는 제3자에 대해 경찰권을 발동하는 것을 말한다

(2) 경찰비책임자에 대한 경찰권 발동의 법적근거

1) 문제점 개별규정이 없는 때에도 경찰비책임자에 대한 경찰권 발동을 인정할 수 있는지 여부

2) 학 설 경직법 제 2조 5호설 / 입법적보완이 필요하나 경범죄법 1조 36호 / 근거규정없이 발동할수 없음

3) 검 토 입법적 해결 전까지 경찰긴급상태로부터 공중의 이익을 보호하기 위하여 제 1설이 타당

(3) 인정요건 ① 장애가 존재하거나 위험발생이 목전에 발생했을 것

② 직접적인 원인행위를 한 자에 대한 경찰권 발동으로 불가능한 경우일 것

③ 경찰기관은 이러한 위해방지나 장애제거를 위해 스스로 또는 그 권한의 위임을 통하여 해결할 수 있는 상황에 있지 못할 것

④ 당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받게 되지 않을 것

(4) 비책임자에 대한 경찰권 발동의 효과 특별한 희생 / 손실보상 요함

 

◎ 공물의 성립과 소멸(A,409p)

※ 도로는 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정·고시가 있는 때로부터 공공용물로서 공용개시행위가 있는 것이다

[정당한 권원없이 이루어진 공용지정행위의 효력]

(1) 문제점 위법성의 정도에 따른 효력여하에 대한 견해대립

(2) 학 설 ① 무효라는 견해 ② 중대명백설을 적용하여 판단해야한다는 견해 ③ 주요한 하자는 아니므로 취소사유

(3) 판 례 권원없이 사인의 토지를 도로로 공용지정한 경우 손해배상 및 부당이득 반환청구권은 인정되나 원상회복청구를 인정하지 않음에 미루어 볼 때 취소설의 입장인 것으로 보인다

※ 도로법 제 65조는 일반인의 교통을 위하여 제공되는 S도로로서 도로법 제 8조에 열거된 도로를 불법점용하는 경우 등에 적용될 뿐 도로법상 도로가 아닌 장소의 경우에 까지 적용된다고 할 수 없고 토지대장상 지목이 도로로 되어 있다고 하여 반드시 도로법의 적용을 받는 것은 아니다

도로법 제 65조 1항소정의 행정대행의 특례규정이 적용되는 도로법상 도로라고 할 수 없으므로 위 철거대집행은 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖추지 못한 것으로서 적법성이 결여되있고 따라서 피고인들이 위 공무원들에 대항하여 폭행·협박을 가하였더라도 특수공무집행방해죄는 성립되지 않는다는 이유로 같은 취지에서 피고인들에 대해 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례

[형체적 요소의 멸실만으로서 공물로서의 지위를 상실하는지 여부]

(1) 문제점 공용폐지의 의사표시 없이 공물로서의 지위를 상실하는지 여부에 대한 견해대립

(2) 학 설 형체적 요소 멸실로 공물로써의 지위 상실(긍정설) /

공용폐지의 원인이 될 뿐 공용폐지행위가 필요하다는 필요설(부정설)

(3) 판 례 공물이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다거나 행정주체가 점유를 상실하였다는 정도의 사정만으로는 부족하고 주위의 사정을 종합하여 객관적으로 공용폐지 의사의 존재가 추단될 수 있어야 한다

(4) 검 토 공물의 공시적 기능이 충분치 않고 그 판단기준도 모호하므로 별도의 공용폐지행위를 요한다는 견해가 타당하다

 

◎ 공물의 법률적 특색(A+,413p)

[공물의 수용가능성]

1. 문제점 토지보상법 제 19조 2항, 공용폐지가 없더라도 공물인 상태로 공용수용을 할 수 있는지 문제된다

‘특별히 필요한 경우’의 해석문제

2. 학 설 부정설(명문의 규정이 없는 경우를 말한다고 해석) / 긍정설(공익간의 비교형량)

3. 판 례 구법하의 판례이나 판례는 토지수용법은 수용의 대상이 되는 토지에 대하여 아무런 제한을 하지 아니하므로 지방문화재(보존공물)도 수용이 될 수 있다고 보았다

4. 검 토 헌법 제 37조 2항, 새로운 공익사업이 더 크다면 수용이 가능하다고 보는 긍정설이 타당

 

◎ 행정재산의 목적외 사용허가(A,419p)

[행정재산의 목적외 사용허가]

1. 의 의 행정재산의 용도 또는 목적에 장애가 되지 않는 범위 내에서 사익을 위하여 그 행정재산의 사용 수익을 허가하는 것

2. 법적근거 국유공물(국유재산법 제 30조) / 공유공물(공유재산및물품관리법 제 20조)

3. 학 설 사법상계약설(수익자의 사익도모) / 공법상행정행위(우월적관계존재)

4. 판 례 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분으로 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하여주는 강학상 특허에 해당한다고 하여 공법상 행정행위이고 강학상특허로서 재량행위로 본다

5. 검 토 국유재산법에는 공법관계임을 전제로 한 규정을 두고 있었으므로 공법관계로서 행정행위로 보아 강학상 특허에 해당한다는 견해가 타당하다

◎ 공시지가제도(A,423p)

[표준공시지가의 법적성질]

1. 의 의 국토해양부장관이 부동산가격공시법이 정한 절차에 따라 조사·평가하여 공시한 표준지의 단위면적당 가격

2. 법적성질

(1) 문제점 국민에 대한 대외적·법적구속력을 갖는 구체적 행정해위로서 쟁송법상 처분이 될 수 있는지 여부

(2) 학 설 행정계획설(X) / 행정행위설(O) / 행정규칙설(X) / 법규명령으로서의 고시설(X)

(3) 판 례 이의신청절차를 거쳐 국토해양부장관을 상대로 항고소송을 제기해야 한다는 점을 이유로 행정처분에 해당한다고 보고 있다

(4) 검 토 손실보상액과 개별공시지가의 산정기준이 되므로행정소송법 제 2조 1항 1호상 그밖에 이에 준하는 행정작용에 해당한다고 보아 처분성을 인정함이 타당

※개별공시지가의 이의신청은 본래적 이의신청라는 판례

행정심판의 제기를 배제하는 명시적인 규정이 없고, 절차 및 담당기관에 차이가 있는 것을 종합하면 이의신청을 하여 결과 통지를 받은 후 다시 행정심판을 거쳐 행정소송을 제기할 수도 있다고 보아야 한다

[개별공시자가의 법적성질]

1. 의 의 지방자치단체장이 법령에 정하는 목적을 위한 지가산정에 사용하도록 하기위하여 부동산평가위원회의 심의를 거쳐 결정·고시된 개별토지의 단위면적당 가격

2. 법적성질

(1) 문제점 국민에 대한 대외적·법적·구체적 구속력을 갖는 행정행위로서 쟁송법상 처분이 되는지 여부

(2) 학 설 사실행위설(X) / 행정행위설(O) / 행정규칙설(X) / 법규명령으로서 고시설(O)

(3) 판 례 과세의 기준이 되어 국민의 권리·의무내지 법률상 이익에 직접적으로 관계된다고 보아 행정소송의 대상이 되는 처분이다라고 하여 행정행위설의 입장

(4) 검 토 개별토지가격결정은 관계법령에 의한 과세의 기준이 되므로 국민의 권리·의무에 직접적효과 발생 행정행위설이 타당

 

◎ 환경영향평가와 권리구제(440p)

※ 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인등 처분이 이루어진다면 환경영향평가제도를 둔 입법취지를 달성할 수 없게되는 결과를 초래할 뿐만 아니라 환경영향평가대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 되므로 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위법한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없다.

※ 그러한 절차를 거친 환경영향평가의 내용이 다소 부실하다하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 준 입법취지를 달성할 수 없을 정도이어서 환경영향평가를 하지 아니한것과 다를바 없는 정도의 것이 아닌 이상 그 부실은 당해 승인 등 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부를 판단하는 하나의 요소에 됨에 그칠 뿐이다