행정직 공무원, 행정학과, 경영 등 개별행정법 핵심 이론 요약 요점 정리 7. 급부행정법(1)

제7강 급부행정법(1)

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1. 행정법학에서 주로 소개되는 것은 사회국가를 행정법상의 범주로 이해하는 포르스트호프(Ernst Forsthoff)의 입장이다. 그는 자유주의적 법치국가이론을 헌법상의 범주로 하고 사회국가는 행정법상의 문제로 본다. 그의 이론은 급부행정을 생존배려행정으로 보고 그 중심에 물·전기·가스 등 공급사업을 두고, 공적인 운수·통신 수단의 급부 및 사회보험급부를 추가했다. 생존배려의 책임은 제1차적으로는 사회에 의한 생존안정화이고 국가에 의한 생존배려는 보완적인 것이라고 하였다.

 

2. 사인의 생활수단 확보 기타의 이익추구 행위는 제1차적으로 사인 또는 하위의 단위공동체에 맡겨져야 하고, 행정주체의 급부활동은 그들에 의하여 스스로 충족시킬 수 없는 경우 또는 그들에게 맡기는 것이 부적당한 경우에만 보충적으로 행하여져야 한다. 예를 들면 「사회보장기본법」은 “국가와 지방자치단체는 사회보장제도를 시행함에 있어 가정과 지역공동체의 자발적인 복지활동을 촉진하여야 한다.”고 규정하고 있다(동법 제6조 제2항). 「국민기초생활 보장법」도 비슷한 규정을 두고 있다(동법 제3조 제1항).

 

3. 인공공물이 성립하기 위해서는 그 물건이 일반공중의 사용에 제공될 수 있는 실체, 즉 형체적 요소와 이것을 일반 공중의 사용에 제공하려는 행정주체의 의사표시(의사적 요소) 즉 공용개시행위(공용지정)가 필요하다.

 

4. 자연공물은 형체적 요소만 구비하면 공물로서 성립한다고 보는 것이 다수설 판례(대법원 1985.6.25. 선고 84다카178 판결, 대법원 2007.6.1. 선고 2005도7523 판결)이다. 따라서 공물로서 성립하기 위한 전제요건으로 인위적인 권원의 취득은 원칙적으로 필요 없다. 소수설은 행정주체의 의사적 행위 즉 공용개시행위가 필요하다고 본다.

 

5. 공물에 대한 공법적 규율은 원칙적으로 입법정책상의 문제로서 개개의 실정법을 검토함으로써 결정할 수밖에 없다. 예컨대 하천이나 도로는 사소유권설의 입장에서 사소유권의 대상이 되도록 규정하고 있다(「하천법」 제4조, 「도로법」 제3조). 「(구)하천법」 ([법률 제7592호, 2005. 7.13) 제3조는 하천의 국유제를 규정하고 있었기 때문에 공소유권설의 입장에 있는 것으로 이해했다. 그러나 현행 「하천법」은 이를 폐지하였다. 제4조 제2항은 “하천을 구성하는 토지와 그 밖의 하천시설에 대하여는 사권(私權)을 행사할 수 없다.” 다만, ① 소유권을 이전하는 경우와 ② 저당권을 설정하는 경우는 예외로 하고 있다. 이는 「도로법」 제3조의 규정방식과 거의 같다. 사소유권설의 입장에서 입법적 규제를 한 것으로 볼 수 있다.

 

6. 도로, 공원, 하천 등의 공공용물은 타인의 공동사용에 지장을 주지 아니하는 범위 내에서 일반공중이 자유로이 사용할 수 있도록 제공되는데 그 목적이 있다. 따라서 일반공중은 허가나 특허 없이 자유로이 공물을 사용할 수 있는데 이를 일반사용이라고 한다(예를 들면 도로의 통행, 하천에서의 수영 등).

 

7. 공공용물의 특허사용이란 공물주체가 특정인에 대하여 일반인에게 허용되지 아니하는 특별한 사용권을 설정해 주는 것을 말한다. 진출입통로의 공사나 수도관·가스관의 매설 등 계속적 사용을 목적으로 한 도로점용의 허가(「도로법」 제38조), 하천에서의 댐건설 등 하천부지 또는 유수의 점용허가(「하천법」 제33조)가 그 예이다.

주요판례

 

1. 대법원 2006.12.22. 선고 2004다68311, 68328 판결: 공물의 인접주민은 다른 일반인보다 인접공물의 일반사용에 있어 특별한 이해관계를 가지는 경우가 있고, 그러한 의미에서 다른 사람에게 인정되지 아니하는 이른바 고양된 일반사용권이 보장될 수 있으며, 이러한 고양된 일반사용권이 침해된 경우 다른 개인과의 관계에서 민법상으로도 보호될 수 있으나, 그 권리도 공물의 일반사용의 범위 안에서 인정되는 것이므로, 특정인에게 어느 범위에서 이른바 고양된 일반사용권으로서의 권리가 인정될 수 있는지의 여부는 당해 공물의 목적과 효용, 일반사용관계, 고양된 일반사용권을 주장하는 사람의 법률상의 지위와 당해 공물의 사용관계의 인접성, 특수성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 구체적으로 공물을 사용하지 않고 있는 이상 그 공물의 인접주민이라는 사정만으로는 공물에 대한 고양된 일반사용권이 인정될 수 없다.

 

2. 대법원 2002.10.25. 선고 2002두5795 판결: 도로법 제40조 제1항에 의한 도로점용은 일반공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서, 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위이다.

 

3. 대법원 1997.8.22. 선고 96다10737 판결: 행정재산은 국가가 공용, 공공용, 또는 기업용 재산으로 사용하거나 1년 이내에 사용하기로 결정한 재산을 말하는바(국유재산법 제4조 제2항 및 같은법시행령 제2조 제1항), 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는데, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정, 고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있는 것이므로, 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없으므로 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다.