행정직 공무원, 행정학과, 경영 등 개별행정법 핵심 이론 요약 요점 정리 5. 경찰행정법(2)

제5강 경찰행정법(2)

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1. 경찰권은 사회공공의 안전과 질서유지를 위해서만 발동될 수 있다. 따라서 그와 직접 관련 없는 사적인 생활관계를 대상으로 해서는 경찰권을 발동할 수 없다.「헌법」상 사생활의 비밀과 자유(제17조)가 보장되고 있고, 주거의 자유(제16조), 통신의 비밀(제18조)이 보장되어 있기 때문에 프라이버시영역에 대한 공적 개입이란 있을 수 없다.

 

2. 경찰책임을 묻기 위해서는 위법상태를 전제해야 한다. 위법상태에 대한 경찰책임은 행위자의 의사, 행위능력, 불법행위능력, 형사책임능력과는 아무런 관련이 없다. 또한 경찰책임은 경찰책임자에게 고의·과실의 여부도 불문한다. 단지 사회공공의 안녕과 질서에 대한 객관적인 위험상황이 존재한다는 것이 문제가 될 뿐이다. 이런 점에서 경찰책임은 민·형사책임과 그 성질이 다르다.

 

3. 행정법령 중에는 직접적인 위반행위자인 대리인, 사용인 기타의 종업원뿐만 아니라 업무주인 법인이나 개인까지 형사벌로 처벌하는 경우가 있다. 이 경우 법령은 영업주가 종업원 등에 대한 선임감독상의 주의의무를 위반한 과실 기타 영업주의 귀책사유 여부를 불문하고 업무주가 형사책임을 지는 것으로 규정하고 있다. 영업정지와 같은 경찰책임은 별론으로 하더라도 형사처벌의 경우에는 형사법상 책임원칙이 적용되어야 한다. 헌법재판소는 이런 맥락에서 형사처벌을 규정하고 있는 양벌규정의 조항에 대하여 위헌결정을 내린 바 있다. 헌법재판소는 그 근거를 「헌법」 제10조에서 찾고 있다.

 

4. 상태책임의 물건이란 개념은 「민법」 제98조의 물건개념에 근거한다. 물건의 책임이란 경찰위반의 물건상태가 누구에 의하여 발생했는지의 여부, 혹은 상태책임자의 고의ㆍ과실 여부를 고려함이 없이 전적으로 물건의 상태에 의하여 결정된다. 즉 물건 그 자체가 질서위반의 위해의 원인을 형성하고 있는 경우에 인정된다. 태풍에 의하여 붕괴의 위험이 있는 가옥에 대해서는 누가 책임이 있는 지 여부가 중요한 것이 아니라 거주자나 통행인의 생명ㆍ신체ㆍ안전을 위하여 가옥의 사실상의 지배자 혹은 소유자에게 필요한 경찰조치를 취할 수 있도록 하는 것이 중요하다.

 

5. 의무이행소송이 인정되고 있지 않은 우리나라 소송법제에서 경찰개입청구권은 한계가 있다. 그러나 적어도 경찰권의 불행사로 인하여 개인이 손해를 입은 경우 국가배상을 청구할 수 있는 근거가 확보된다는 점에서 실익이 있다. 우리나라 다수설은 경찰개입청구권이 인정되기 위해서는 공권성립의 요건을 갖추어야 한다고 본다. 즉 재량수축으로 인한 경찰기관의 처분의무와 이에 대응하는 사익보호성(법령해석을 통한 사인의 법익 도출)이 인정될 때만 가능하다고 본다.

 

주요판례

 

1. 헌재 2007.11.29. 2005헌가10: 「보건범죄단속에 관한 특별조치법」 제6조는 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써, 법정형에 나아가 판단할 것 없이, 형사법의 기본원리인 ‘책임없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 책임주의에 반한다. 이 사건 법률조항은 문언상 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 영업주에 대해서도 그 처벌가능성을 열어두고 있을 뿐만 아니라, 가사 위 법률조항을 종업원에 대한 선임감독상의 과실 있는 영업주만을 처벌하는 규정으로 보더라도, 과실밖에 없는 영업주를 고의의 본범(종업원)과 동일하게 ‘무기 또는 2년 이상의 징역형’이라는 법정형으로 처벌하는 것은 그 책임의 정도에 비해 지나치게 무거운 법정형을 규정하는 것이므로, 두 가지 점을 모두 고려하면 형벌에 관한 책임원칙에 반한다.

 

2. 대법원 2003.10.23. 선고 2003두8005 판결: 대법원의 입장은 다르다. “석유판매업 등록은 원칙적으로 대물적 허가의 성격을 갖고, 또 석유판매업자가 같은 법 제26조의 유사석유제품 판매금지를 위반함으로써 ··· 받게 되는 사업정지 등의 제재처분은 사업자 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 사업의 전부나 일부에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖고 있으므로, 위와 같은 지위승계에는 종전 석유판매업자가 유사석유제품을 판매함으로써 받게 되는 사업정지 등 제재처분의 승계가 포함되어 그 지위를 승계한 자에 대하여 사업정지 등의 제재처분을 취할 수 있다”.

 

3. 대법원 2007.10.25. 선고 2005다23438 판결: 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에는 국가가 이를 배상할 책임을 진다. 범죄의 예방·진압 및 수사는 경찰관의 직무에 해당하며( 경찰관직무집행법 제2조 제1호 참조), 그 직무행위의 구체적 내용이나 방법 등이 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있으므로, 경찰관이 구체적 상황하에서 그 인적·물적 능력의 범위 내에서의 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우, 경찰관에게 그와 같은 권한을 부여한 취지와 목적, 경찰관이 다른 조치를 취하지 아니함으로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해의 심각성 내지 그 절박한 정도, 경찰관이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 그것이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는다면 그와 다른 조치를 취하지 아니한 부작위를 내세워 국가배상책임의 요건인 법령 위반에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1996.10.25. 선고 95다45927 판결, 대법원 1998.10.13. 선고 98다18520 판결, 대법원 2001.3.9. 선고 99다64278 판결, 대법원 2001.4.24. 선고 2000다57856 판결 등 참조).