행정직 공무원, 행정학과, 경영 등 개별행정법 핵심 이론 요약 요점 정리 2. 지방자치법

제2강 지방자치법

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1. 지방자치단체는 법인이다(「지방자치법」 제3조 제1항). 따라서 지방자치단체는 권리능력을 갖는다. 「헌법」상 지방자치단체는 자치단체의 구역에서 복리에 관한 사무를 처리한다고 규정하고 있다. 이는 지방자치단체가 원칙적으로 행위주체로서 행위능력을 갖는다는 것을 말한다. 따라서 이는 권리능력을 갖는다는 것을 전제한다. 다만 법률의 규정에 의하여 그 능력은 제한을 받는 경우도 있다.

 

2. 「지방자치법」은 “지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.”(동법 제9조 제1항)고 규정하면서, 법률이 별도로 정하는 경우에는 예외로 한다고 하고 있다(동법 제9조 제2항 단서). 또한 국가사무에 대해서도 법률의 별도 규정이 있으면 지방자치단체도 국가사무를 예외적으로 처리할 수 있다고 규정하고 있다(동법 제11조 단서). 즉 국가사무와 지방자치단체의 사무 배분의 원칙을 정하면서도 예외적인 경우를 상정하고 있다.

 

3. 지방자치단체의 본질에 대해서 우리나라의 다수설은 전래권설에 입각하고 있다. 전래권설에 서게 되면 지방자치단체에 대한 국가의 지도·감독은 불가피하다. 그러나 국가의 관여로 인하여 지방자치가 위축되는 결과가 나올 수도 있으므로 지방자치의 본질을 부정하는 형태의 관여가 이루어져서는 안된다.

 

4. 조례로서 규정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 권한에 속하는 모든 사무, 즉 지방자치단체의 고유사무와 단체위임사무에 한하며, 기관위임사무는 이에 포함되지 아니한다. 단 기관위임사무라 하더라도 법령에서 조례로 정하도록 위임한 경우에는 조례를 정할 수 있다. 이를 위임조례라 한다.

 

5. 기관위임사무란 국가 또는 지방자치단체로부터 지방자치단체의 장에게 위임된 사무를 말한다. 기관위임사무의 법적 성질은 국가사무이며, 기관위임사무를 집행하는 지방자치단체의 장은 국가기관의 지위에 있게 된다. 「지방자치법」 제102조는 “시·도와 시·군 및 자치구에서 시행하는 국가사무는 법령에 다른 규정이 없으면 시·도지사와 시장·군수 및 자치구의 구청장에게 위임하여 행한다.”고 하여 기관위임의 법적 근거를 마련하고 있다. 또한 동법 제104조 제2항은 “지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다.”고 규정하고 있다.

 

주요판례

 

1. 헌재 2001.11.29. 2000헌바78 전원재판부(한미특수정보협정제3조등위헌소원): 지방자치단체의 존재 자체를 부인하거나 각종 권한을 말살하는 것과 같이 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한 법률에 의한 통제는 가능한 것인바, 이 사건 법률조항에 의하여 지방자치단체는 총량을 초과하는 경우의 허가권 행사가 제한될 뿐 그밖에는 여전히 주민의 복리에 관한 사무를 처리할 수 있는 것이므로, 이 사건 법률조항이 지방자치의 본질적 내용을 침해하여 지방자치에 관한 헌법 제117조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.

 

2. 헌재 2006.3.30. 자 2003헌라2 전원재판부(아산시와건설교통부장관간의권한쟁의): 헌법 제117조, 제118조가 제도적으로 보장하고 있는 지방자치의 본질적 내용은 ‘자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장’이라고 할 것이나, 지방자치제도의 보장은 지방자치단체에 의한 자치행정을 일반적으로 보장한다는 것뿐이고 특정자치단체의 존속을 보장한다는 것은 아니다.

 

3. 대법원 2003.4.22.·선고 2002두10483 판결(해임처분취소): 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 아니면 기관위임사무인지를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 하지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여야 한다.

 

4. 대법원 1991.8.27. 선고 90누6613 판결(유지점용료부과처분취소): 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼, 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다.

 

5. 대법원 1995.5.12. 선고 94추28 판결(전라북도공동주택입주자보호를위한조례안무효확인): 지방자치법 제15조는 원칙적으로 헌법 제117조 제1항의 규정과 같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 그 단서에서 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항의 취지에 부합하므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수 없다.